12 Antinomia Jurídica.
12.1 Antinomia jurídica. A Antinomia Jurídica é uma contradição real ou aparente entre normas dentro de um Sistema Jurídico, dificultando-se, assim, sua interpretação e reduzindo a segurança jurídica no território e tempo de vigência daquele Sistema. Conforme o entedimento de Tércio Sampaio Ferraz Jr[30], “a antinomia jurídica é um tipo de antinomia pragmática”. Pode ocorrer entre duas normas, dois princípios jurídicos ou entre uma norma e um princípio aplicado a um caso particular.
12.2 O fenômeno da antinomia possui um caráter inerentemente danoso ao Sistema Jurídico, fazendo com que esse perca parte de seu componente lógico e reduzindo sua credibilidade como um todo. É esperado que, determinado conjunto de normas jurídicas siga certa ordem e possua caráter unitário e íntegro, fazendo com que, as incompatibilidades óbvias ou difusas, confundam os sujeitos e os profissionais do Direito, dando abertura excessiva para múltiplas interpretações de uma mesma situação real, segundo seu reflexo no Direito. Por isso, é necessário aplicar soluções provindas da hermenêutica jurídica para resolver estes conflitos e conformá-los ao restante do ordenamento. Norberto Bobbio (1909-2004)[31] que foi um Fillosofo, Político, Historiador e Senador vitalício italiano, ja ensinava, que “a situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias”.
12.3 Para reconhecer uma antinomia jurídica é necessário verificar a contradição, total ou parcial, entre duas ou mais normas, ambas emanadas por autoridades competentes e no mesmo âmbito jurídico, de forma a gerar nos sujeitos e profissionais de Direito, uma posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos à permitir-lhes uma saída nos quadros de um ordenamento dado
12.3.1 As antinomias jurídicas reais. São aquelas em que se percebe um conflito mutuamente exclusivo e ou incompatível, sendo impossíveis de resolver dentro das linhas e critérios designados pelo ordenamento. Importante notar que a antinomia real não impossibilita sua resolução pontual, ou seja, quando o Poder Judiciário, em qualquer de suas instâncias, decide uma solução pragmática para um conflito real, está suprimindo, casuisticamente, a antinomia. Esta variedade de incoerência em um ordenamento representa um erro lógico tão grande, que tem como única solução viável para resolução do conflito em nível amplo, a exclusão, omissão ou edição de uma das normas conflitantes, já que, a mera reinterpretação do conflito pode, por sua vez, ser incompatível com outros elementos do ordenamento.
12.3.2 As Antinomias Jurídicas Aparentes. São aquelas em que se percebe uma solução interpretativa do conflito, devendo o magistrado e o profissional do Direito como um todo, utilizar de determinados critérios lógicos, doutrinários e até normativos para resolvê-lo.
12.3.2.1 É importante notar que, raramente, alguma lista de critérios a serem observados para resolver uma antinomia entre duas normas, terá consenso absoluto da comunidade jurídica. Diversos autores buscaram em suas obras, criar doutrinas para a definição de critérios, separados por ordem de importância, para esta situação. Em geral, é possível traçar a origem destas doutrinas a três critérios básicos, a serem aplicados em diferentes situações:
(a) Critério Cronológico. Trata-se da prevalência da norma posterior, em caso de antinomia entre duas normas criadas ou vigoradas em dois momentos cronológicos distintos. Designa-se a este princípio o termo em latim "lex posterior derogat legi priori", ou seja, lei posterior derroga leis anteriores. O uso deste critério coaduna com os demais critérios temporais continuamente utilizados pelo Direito, encontrando-se lado a lado com o princípio da vigência e eficácia das normas.
(b) Critério Hierárquico. Consiste na preferência dada, em caso de antinomia, a uma norma portadora de status hierarquicamente superior ao seu par antinômico. Diversos exemplos são citáveis dentro do ordenamento brasileiro, como conflitos entre dispositivos constitucionais (hierarquicamente superiores) e leis ordinárias (hierarquicamente inferiores) ou entre leis ordinárias (hierarquicamente superiores) e decretos (hierarquicamente inferiores). Nomeia-se este princípio no latim "lex superior derogat legi inferiori", ou lei superior derroga leis inferiores. A propósito e como sugestão, vide o art. 59, da CF, que estabelece a hierarquia das Leis.
(c) Critério Específico. Baseia-se na supremacia relativa a uma antinomia da norma mais específica ao caso em questão. Desta forma, no caso da existência de duas normas incoerentes uma com a outra, verifica-se se ao dispor sobre o objeto conflituoso, uma delas possui caráter mais específico, em oposição a um caráter mais genérico. Diferente dos outros critérios, este possui certo grau de subjetividade, pois, se em muitos casos, é possível detectar facilmente o par "genérico/específico", em número significativo esta diferença se encontra difusa e difícil de localizar. Denomina-se também "lex specialis derogat legi generali", ou lei especial derroga leis genéricas. Exemplo: na relação de trabalho entre empregado empregador, a lei de regência é a Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º/05/1943, é a Lei Geral. Porém, a relação de trabalho de um advogado empregado, não obstante, o contrato ser regulado pela CLT, a jornada de trabalho e a remuneração é estabelecida pela Lei nº 8.906, de 04/07/1994, que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, que é uma Lei Especial.
13 Interpretação de Tratados Internacionais.
13.1 Direito Internacional Privado. As normas são interpretadas com as regras próprias de interpretação do Direito Internacional Privado. O pilar fundamental que subsiste na interpretação de Tratados Internacionais é o Princípio Geral da Boa-fé, como primeira norma. Como segunda norma deve-se atender ao contexto geral dos Tratados. As normas de conflito interno são aquelas que se encontram sistematizadas na Constituição Federal e no Código Civil Brasileiro. As regras gerais obedecem às regras do art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, aprovada pelo Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, com as alterações da Lei nº 12.376, de 30/12/2010 e pela Lei nº 13.655, de 25/04/2018, in verbis:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
13.1.1 Normas de conflito de fonte internacional. É aceito pela doutrina que o aplicador do Direito Internacional Privado terá que atender à letra da lei. Dois princípios essenciais nesta interpretação dos Tratados Internacionais: (a) Princípio da boa-fé; (b) Princípio segundo o qual deve-se atender ao contexto geral dos Tratados: âmbito ou teor criativo consagrado no tratado; elemento teológico ou finalístico.
13.1.2 Normas de conflito de Fonte Interna. Nesta matéria da interpretação das normas de conflito, o legislador tenderá a aplicar as regras gerais consagradas no art. 9º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942. No entanto, não se pode esquecer que o Direito Internacional Privado é um direito especial, relativamente ao Direito Privado comum, por isso, não se pode ignorar esta especialidade na sua interpretação, assim, como não se pode ignorar o fato de as normas de conflitos serem normas abertas aos outros sistemas jurídicos.
13.2 Interpretação de lacunas. O Sistema de Normas de conflitos é de um sistema extremamente organizado, o que não impede, no entanto, que haja lacunas em matéria de Direito Internacional Privado. Surge uma lacuna em Direito Internacional Privado quando, relativamente, à uma questão privada internacional, que não se encontre uma norma de conflito, em que determine qual a regulamentação própria dessa questão. Há que distinguir a lacuna do caso omisso.
13.3 A lacuna. Existe quando o legislador não regulou uma questão porque não a previne, mas, se a tivesse previsto, regularia por se tratar de um caso que deve cair sob a tutela da Ordem Jurídica. Caso omisso. É o caso posto à margem do Direito, que o legislador não regulou porque entendeu que deveria ser excluída da tutela da Ordem Jurídica. Será admissível em Direito Internacional Privado a integração de lacunas? A doutrina é unânime na admissibilidade da integração de lacunas no Direito Internacional Privado. Quando houver uma lacuna, o juiz poderá a criar uma norma de conflito, tendo em conta os princípios gerais do Direito Internacional Privado.
13.4 Aplicação no tempo. Quanto ao início e termo das normas de conflito, à unanimidade da doutrina, entende-se aplicar o sistema integrado nos arts. e 13 e 14, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942, como princípios gerais.
Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.
Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência.
13.5. Código de Bustamante. O Código de Bustamante é fruto da Convenção realizada em Havana (Cuba) em 1928, e incorporado pelo Brasil mediante o Decreto-Lei nº 18.871, de 13/08/1929. É um Código de Direito Internacional Privado (Pessoas Físicas, Estrangeiros, heranças, Cartas Rogatórias, etc.). Os Estados que ratificaram o Código de Bustamante foram: Brasil, Honduras, Nicarágua, Panamá, Peru, República Dominicana e Venezuela. O Código de Bustamante tem esta denominação em homenagem ao jurista cubano, Antônio Sanches de Bustamante. No Brasil, o Código de Bustamante já foi utilizado como fonte para os Países signatários, suprindo lacunas da Legislação Interna. O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento RE 933, RT, Vol. 136, p. 284, definiu que “os Tratados, apenas obrigam as partes contratantes, mas um Código, seja qual for a tua origem, é Lei do País que o promulgou, e, portanto, rege o Direito por ele regulado qualquer seja a nacionalidade das pessoas que naquele território o invoquem”.
13.6 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Antiga Lei de Introdução ao Código Civil - LICC). No Brasil a principal fonte do Direito Internacional Privado é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 09/09/1942, alterado pela Lei nº 12.376, de 30/12/2010). Outras Fontes: A Constituição Federal de 1988 (arts. 5º, XXXI, LI, LII, 12, 49, I, 84, VIII, 102, I, h/EC 45), além do Código de Processo Civil, CPC (art. 21 a 26, 37 a 41 e 237).
13.7 A Lei de Migração - Constituição Federal e MERCOSUL. Ocorre que em função da evolução da Legislação Nacional, o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815, de 19/08/1980), foi revogado pela nova Lei de Migração, aprovada pela Lei nº 13.445, de 24/05/2017; a Constituição Federal de 1988 e o surgimento do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, em 1991, bem como as chamadas CDIPS, Convenções Internacionais do Direito Privado eo fenômeno da Globalização, praticamente, revogou o Código de Bustamante, e está tendo pouca aplicabilidade, talvez pela sua obsolescência, em relação à celeridade de uma legislação mais moderna. Como exemplo, podemos citar a seguinte jurisprudência:
Navio Mercante Estrangeiro. Aplica-se a lei brasileira no caso de crime cometido em águas territoriais do Brasil, a bordo de navio mercante de outra nacionalidade, afasta a incidência do art. 301 do Código de Bustamante, por importar a sua prática em perturbação da tranqüilidade de nosso País, tanto mais, quando os Países de nacionalidade do Autor e vítima e da bandeira do navio, não são signatários da Convenção de Havana de 1928. (STJ, RHC, 853, DJU, de 03/12/1990, p. 14.330).
13.8 Direito Internacional Público. Direito dos Tratados. O Decreto nº 7030, de 14/09/2009, promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66, apensa por cópia ao presente Decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nela se contém. Observância, Aplicação e Interpretação dos Tratados.
13.8.1 Regras Básicas para observância dos Tratados. (A) Pacta sunt servanda (“os pactos devem ser respeitados” ou mesmo "os acordos devem ser cumpridos”), art. 26; (B) Direito interno e a observância dos tratados - art. 27.
13.8.2. Entrada em vigor e aplicação provisória dos Tratados: a entrada em vigor (ou vigência) dos tratados ocorre nos planos espacial e temporal.
13.8.3 No Plano Espacial. Os Tratados e os Terceiros Estados. É princípio universal de Direito que um compromisso entre partes-contratantes não pode afetar terceiros, que dele não participaram, princípio este também aplicável à Teoria Geral dos Tratados. É dizer, os Tratados somente produzem efeito para aqueles que o celebram ou a ele aderiram, sem atingir o acervo normativo de terceiros. Da mesma forma, um Estado não-membro, é de todo estranho ao compromisso concluído entre os membros e, por isso, não pode exigir desses últimos a fiel execução da norma convencional, dado que esta é, para esse terceiro Estado, res inter alios. (Os atos dos contratantes não aproveitam nem prejudicam a terceiros).
No plano espacial, portanto, prevalece o princípio estabelecido pela Convenção de Viena (art. 34) de que “um Tratado não cria obrigações nem direitos para um terceiro Estado, sem o seu consentimento. Contudo, na prática, Tratados há que, por estabelecerem ou modificarem situações jurídicas entre as partes, acabam de alguma forma, afetando terceiros alheios às suas disposições normativas. Seguindo a lição e os exemplos de Francisco Rezek[32], pode-se visualizar três tipos de efeitos convencionais capazes de repercutir sobre Estados terceiros, os quais pode assim ser colocados:
(a) Efeito difuso de reconhecimento de uma situação jurídica objetiva. Trata-se do caso em que um Tratado entre duas ou algumas partes, por criar situação jurídica objetiva, produz sobre toda a sociedade internacional, o mero efeito de exortação ao reconhecimento. Em outras palavras, produz sobre terceiros Estados a observância daquela situação jurídica nova entre as partes. Assim, um Tratado que modifica o curso da linha limítrofe entre dois Estados cria situação jurídica objetiva nova, cuja observância por parte de terceiros se impõe, ainda que para simples efeito de se saber do que virá a ser, doravante, a nova cartografia da região.
(b) Efeito de fato de repercussão sobre terceiro Estado das Conseqüências de um Tratado. Cuida-se da hipótese em que um terceiro Estado sofre as conseqüências diretas de um Tratado – normalmente bilateral -, em decorrência de um Tratado anterior que o vincule a uma das partes. Um dos exemplos sempre lembrados nesse domínio é o da chamada cláusula da nação mais favorecida. Por meio de tal cláusula, as partes se comprometem a dar o mesmo tratamento mais benéfico que, porventura, possa ser atribuído a qualquer outro Estado no futuro. Assim, se A e B, celebraram um Tratado, estabelecendo cada um deles, uma alíquota menor em relação aos produtos de importação do outro, se no futuro um deles vier a atribuir alíquota menor aos produtos de qualquer outro país, o co-pactuante (pela previsão expressa da referida cláusula) terá o direito imediato a igual benefício.
(c) Efeito jurídico na atribuição de obrigações e na concessão de direito a terceiros Estados. Atribuição de uma obrigação: Uma obrigação nasce para um terceiro Estado quando as partes no Tratado Internacional, por meio de disposição convencional, deixam assente seu propósito de criar uma obrigação ao terceiro Estado por meio dessa disposição, mas, essa obrigação só poderá ser exigida, caso esse Estado aceite expressamente e por escrito (art. 35, da Convenção de Viena); Concessão de Direitos: A Convenção de Viena possibilita aos Estados partes, por disposição de um Tratado, concederem direitos ou privilégios a um terceiro Estado ou a um grupo de Estados. Nesse caso, não há necessidade de aceitação expressa, sendo suficiente o seu silêncio, ao contrário do que acontece com a aceitação de uma obrigação (Art. 36, § 1º). O terceiro Estado, ao exercer o direito a ele conferido pelo tratado do qual foi não foi parte, deverá respeitar as condições previstas no tratado (Art. 36, § 2º). Da revogação ou modificação trata o Art. 37;
(d) Regras de um Tratado tornadas obrigatórias para os terceiros Estados por força do Costume internacional, (art. 38). Nada impede que uma regra contida num Tratado Internacional, se tome obrigatória para um terceiro Estado, em virtude dessa norma ter se tornado uma regra consuetudinária de Direito Internacional, reconhecida exatamente como tal. É o que dispõe o art. 38 da Convenção de Viena de 1969. Esta regra permite, nitidamente, que um ato internacional seja criador de um costume internacional, o que demonstra que não é somente a pratica dos Estados ou organizações internacionais, que tem a potencialidade de criar norma costumeira internacional, podendo também, a regra costumeira nascer das disposições de um Tratado firmado por outros Estados. E isto é lógico. Sendo a execução do Tratado, uma prática, nada de estranho existe em dizer que essa prática, poderá criar precedentes formadores de certa norma costumeira internacional.
13.8.4 No Plano Temporal. A Convenção de Viena de 1969, trata do assunto no art. 24, § 1º, estabelecendo que o Tratado entra em vigor: (a) na forma e na data nele previstas; (b) no momento da manifestação dos Estados (efeito ex nunc ou para o futuro). Pode o Tratado ser aplicado provisoriamente, conforme dispõe o art. 25, no entanto, o Brasil fez reservas a esse dispositivo.
13.9 Interpretação dos Tratados. Sistemas de Interpretação: (a) No âmbito internacional: (a) Por todas as partes, através de uma declaração ou por um Tratado (interpretação autêntica); (b) Por duas ou mais partes; (c) Por um órgão (exemplo: a Corte Internacional de Justiça - CIJ); (d) Por uma única parte - Declarações interpretativas. No âmbito interno: (a) Pelo Poder Executivo - pela regulamentação – interpretação governamental; (b) Pelo Poder Judiciário, na solução de conflitos advindos da aplicação do tratado.
13.10 Regras de Interpretação da Convenção de Viena de 1969: (a) Regra Geral - art. 35. a.1. Boa-fé; a.2. Sentido comum dos termos do Tratado; a.3. Contexto; a.4. Objeto e finalidade (teleológico); (b) interpretação de Tratados autenticados em duas ou mais línguas - art. 33; (c) Meios Suplementares de Interpretação - art. 32.
13.11. Posição do Supremo Tribunal Federal - STF. Inicialmente cumpre destacar que o §2º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O referido § 2º, do art. 5º, da CF, determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem direitos decorrentes dos Tratados e Convenções Internacionais.
Por outro lado, o §3º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988, determina que os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais. Diga-se que, para os Tratados Internacionais, o Brasil adota a Teoria dualista, reconhecendo-se o Direito Internacional, bem como o Direito Nacional, em obediência à soberania consignada no art. 1º, da Constituição Federal.
Nesta perspectiva, na ocorrência de conflito entre uma Norma Interna e o Tratado Internacional, aplicar-se-á o entendimento já consagrado do C. Supremo Tribunal Federal: “há paridade entre a norma brasileira de produção doméstica e a norma brasileira de produção internacional”. Assim, o conflito entre uma e outra, resolve-se, de regra, pelo mecanismo tradicional: lex posterior derogat priori (norma posterior revoga norma anterior). Todavia, há de ser presente que a lei posterior não revoga o Tratado anterior, “mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do Tratado com ela incompatíveis”. Assim, revogada a lei que afastou a sua aplicação, voltará o Tratado a ter aplicação.