3 A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
O Professor Edmir Netto de Araújo, graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (1964), Mestre pela Faculdade de Direito da USP (1979) e Doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (1981), Livre Docente (1986) e Professor Adjunto (1989) em Direito do Estado pela mesma Faculdade, nos ensina que “segundo a doutrina, o antecedente histórico das empresas constituídas pelo Estado com objetivos econômicos, se encontra nas grandes Companhias Coloniais (Cia das Índias Ocidentais, Cia das Índias Orientais) holandesas, inglesas e portuguesas, aduzindo-se que na realidade, a idéia só tomou desenvolvimento, em termos jurídicos mais atuais, na Bélgica, com a Societé Nacionale dos Chermins de Fer Vicianaux, criada em 1884, com capital subscrito pelo Estado Belga, províncias e comunas (99%) e por particulares (1%). Só depois é que a utilização desse instrumento tomou impulso na Alemanha, França, Itália e outros países da Europa, inclusive, os então futuros Estados socialistas da antiga Rússia (depois União Soviética) que desenvolveram preferencialmente modelos próprios de empresas públicas. No Brasil, ao contrário do que se possa pensar, não é recente a participação do Estado em atividades econômicas, ou mesmo sua associação com capitais privados. Costuma-se apontar a criação do Banco do Brasil pelo “brevet” de 12/10/1808, ao qual se associou, como acionista à Coroa, pela carta Régia de 22 de agosto de 1812”.[7] Poderíamos acrescentar como modelo de empresa pública, com capital integral do Estado, a Fábrica Real de Pólvora da Lagoa Rodrigo de Freitas (hoje IMBEL), instituída em 13/05/1808, por Decreto do Príncipe Regente D João[8].
3.1 A criação da Sociedade de Economia Mista
A sociedade de economia mista, nos termos do art. 5º, III, do Decreto-Lei nº 200, de 25/02/1967, na redação que lhe deu o Decreto-Lei nº 900/69, é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto, pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta, sendo que, na hipótese da atividade ser submetida ao regime de monopólio estatal, a maioria caberá apenas à União, em caráter permanente.
Nos termos do inciso XIX, do art. 37, da Constituição Federal, somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública. Define ainda o art. 173, caput, do texto constitucional que: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
Tanto a empresa pública, quanto a sociedade de economia mista, sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas, tributárias, comerciais, direitos e obrigações civis, estas duas últimas, incluídas por força da nova redação que lhe deu a Emenda Constitucional (EC) nº 19, de 05/06/1998. As empresas públicas e as sociedades de economia mista, não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas do setor privado.
Embora a empresa pública e a sociedade de economia mista, sejam rotuladas de empresas estatais, cada uma possui características próprias, e talvez a mais significativa diferença entre ambas, é a composição do capital. Para empresa pública o capital é constituído apenas de investimento público, enquanto, para a sociedade de economia mista, permite-se o investimento particular.
A natureza da sociedade de economia mista pode ser definida como pessoa jurídica de direito privado, em face do mandamento constitucional previsto no § 1º, II, do art. 173, da Constituição Federal. Contudo estão sujeitas ao controle administrativo e financeiro pelas entidades às quais se vinculam, via de regra, aos Ministérios, consoante regra do art. 4º, § 1º, do Decreto-Lei nº 200/67.
Os fins ou a finalidade da sociedade de economia mista é a exploração de atividade econômica quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo. Nada impede, porém, que a sociedade de economia mista possa ser criada com a finalidade de prestação e exploração dos serviços públicos, conforme pode se depreender do § 6º, do art. 37, da Constituição Federal.
Uma vez criada nos moldes do inciso III, do artigo 5º, do Decreto-Lei nº 200/67, consoante regra estabelecida no inciso XIX do art. 37, da Constituição Federal, a sociedade de economia mista, reger-se-á, pela Lei nº 6.404, de 15/12/1976, que dispõe sobre a sociedade por ações, exigindo-se, portanto, a inscrição e o registro dos seus atos constitutivos no Registro do Comércio, bem como, nos demais órgãos federais, estaduais, municipais. Além dos registros junto aos órgãos competentes, deverá também registrar-se perante a Comissão de Valores Mobiliários, quando tratar-se de sociedade de capital aberto, nos termos da Lei nº 6.385, de 07/12/1976.
A extinção das sociedades de economia mista, em princípio, só deverá ocorrer por determinação legal, ou seja, com a edição de uma lei que venha a revogar a lei criadora da sociedade. Sujeitando-se a sociedade de economia mista à Lei nº 6.404/1976, emerge, indubitavelmente, a questão do extinto art. 242, desse diploma legal, que definia a não sujeição das sociedades de economia mista à Lei de Falências.
O Professor, Celso Antonio Bandeira de Melo, jurista, Advogado, e Professor Titular de Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, PUC-SP, afirmava que, “a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976) em seu art. 242, estabelecia que as sociedades de economia mista não estavam sujeitas à falência, mas, seus bens são penhoráveis e executáveis, respondendo a pessoa controladora subsidiariamente, por suas obrigações. Cremos, entretanto, que a solução do problema não pode ser dada uniformemente, nem para as sociedades de economia mista, como pretendeu fazê-lo a lei citada, nem para as empresas públicas. Entre tais entidades, é necessário distinguir as que são portadoras do serviço público das exploradoras de atividade econômicas”.[9]
Mais contundente, sustentava o saudoso Professor, Diógenes Gasparini (1935-2009), que foi Mestre e Doutor pela PUC-SP, advogado, professor da Escola Superior de Direito Constitucional-SP, Professor Titular e Professor Honoris Causa da Faculdade de Direito de São Bernardo, que “essas sociedades estavam sujeitas à falência, embora o extinto art. 242, da Lei das Sociedades Anônimas prescrevia, com duvidosa constitucionalidade, regra contrária, e, pois, lhes assegura a não sujeição ao regime falimentar a que se submetem as demais sociedades anônimas”.[10]
Não obstante, filiávamos ao entendimento de Alfredo Lamy Filho, ex-Professor da PUC-RIO e José Luiz Bulhões Pedreira, advogado, quando asseguravam que “a razão do preceito - similar ao de outras legislações estrangeiras - é obvia: o interesse público que justifica a instituição por lei de uma companhia mista, não permite admitir que sua administração possa ser transferida para credores, através do síndico, como ocorre na falência. Visando, todavia, ao esclarecimento de futuros credores e financiadores, que poderiam duvidar da penhorabilidade dos bens, ou retrair créditos, o extinto art. 242 ressalvava, expressamente, a possibilidade de execução dos bens das companhias mistas”.[11]
Todavia, embora o art. 242, da Lei nº 6.404/1976, tivesse apenas o condão de garantir que a sociedade de economia mista não estava sujeita a Lei Falimentar, não é por demais observar, que este dispositivo foi expressamente revogado pelo art. 2º, da Lei nº 10.303, de 31/10/01, que alterou e acrescentou, vários dispositivos à Lei nº 6.404/1976. Portanto, se antes, a sociedade de economia mista não estava sujeita à falência, já que se resguardava o interesse público, com muito mais razão agora, com a revogação de tal dispositivo, ficando assim superada a discussão doutrinária até então existente sobre o indigitado artigo 242, da Lei 6.404/1976.
Nesta perspectiva, foi editada a Lei nº 11.101, de 09/02/2005, que regula a Recuperação Judicial, a Extrajudicial e a Falência, do empresário e da sociedade empresária, estabelecendo no seu art. 2º, inciso I, in verbis:
Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I - empresa pública e sociedade de economia mista;
II - instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
Portanto, hoje as sociedades de economia mista e as empresas públicas, não estão sujeitas à Lei de Falências.
Diga-se que, para caracterizar a sociedade de economia mista é necessário observar a composição de seu capital, cuja participação por parte do Estado ou de um ente de Administração Indireta corresponda com a maior parte do capital votante; são as chamadas sociedades de economia mista majoritárias. Se a participação for minoritária, no máximo 49%, pouco ou quase nada influenciará na vida administrativa da sociedade.
No que se refere a sociedade de economia mista, conforme já comentamos na análise do revogado art. 242, da Lei nº 6.404/1976, os bens que integram este patrimônio são penhoráveis e a forma de aquisição e alienação destes bens, sujeitavam-se às regras da Lei de Licitações, Lei nº 8.666, de 21/06/1993, até a edição da Lei nº 13.303, de 30/06/12016. Já em relação aos seus servidores, excetuados os cargos em comissão ou de confiança e os cargos de Diretores, que são nomeados pela Presidência da República e ou por Assembléia Geral, todos os demais empregados são admitidos mediante concurso público, nos exatos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal, sendo a lei de regência entre a sociedade de economia mista e seus empregados, o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Por outro lado, sendo uma entidade vinculada, os seus servidores, sujeitam-se às regras constitucionais, tal como, a impossibilidade de acumular cargos (art. 37, XVI e XVII, CF). O regime celetista decorre da aplicação do § 1º, inciso II, do art. 173, da Constituição Federal e pelo § 2º, deste dispositivo, no que se refere à tributação não há qualquer privilégio fiscal ou tributário.
Relativamente aos atos praticados pelos seus dirigentes, estes são fiscalizados em primeiro plano, pelo Ministério a que tiver vinculada a sociedade de economia mista, além do próprio Tribunal de Contas da União, que apreciará as prestações de contas anualmente, inclusive dos recursos públicos disponibilizados, através da Lei Orçamentária Anual (LOA), art. 165, § 5º da CF. Poderíamos, de forma sintética, apresentar como características das sociedades de economia mista as conclusões seguintes:[12]
a) a participação do Estado, nas sociedades de economia mista, se bem que suscetível de graus, maiores ou menores, é regra geral, um meio de intervenção na ordem econômica e, só por exceção, processo descentralizante;
b) a natureza jurídica das sociedades de economia mista, no direito pátrio discutida no passado, é hoje inequívoca: pessoa jurídica de direito privado;
c) surgidas depois do primeiro conflito mundial, foram as sociedades de economia mista criadas para remediar inconvenientes não resolvidos de modo satisfatório pelo sistema de concessões;
d) união de esforços particulares e públicos para atingir fins comuns, tem produzido excelentes resultados e, sob forma majoritária, continuam a aumentar em números;
e) inúmeros problemas são suscitados, referentes às sociedades de economia mista, salientando-se entre outros, o da acumulação, proibida pelo Estado da União (art. 189) pela Constituição Federal de 1967 (art. 97) de 1969 (art. 99) e pela Constituição de 1988, art. 37, XVII;
f) as sociedades de economia mista, depois de 1967, passaram a constituir uma só espécie – as majoritárias.
Por fim, os Decretos-Lei nº 200/67 e 900/69, fixaram de uma vez por todas, perante a realidade brasileira, o regime jurídico da sociedade de economia mista, condensado na definição legal da entidade: sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criado por Lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto, pertençam, em sua maioria, à União ou entidade da Administração Indireta.
Classificada como sociedade de economia mista, há um total de 124 empresas atuantes no Brasil, na esfera federal, segundo as informações extraídas em 12/10/2017, no portal SIEST, Sistema de Informações da Estatais[13], do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; todas em seus atos constitutivos, com o interesse de exploração de algum setor economicamente, logo, pode-se dizer, que seus bens podem ser equiparados aos bens das empresas privadas, já que seu regime jurídico é regido pelo Direito Privado, e, sendo assim, assegurando o princípio da livre concorrência, podendo, segundo essa ótica, outras empresas competirem economicamente com as sociedades de economia mista atuantes no Brasil.
A sociedade de economia mista está inserida na Administração Indireta, realizando suas atividades perante a estrutura estatal e, ao mesmo tempo, junto ao mercado ou perante a inicitiva privada. Suas ações, são pertencentes, no mínimo, de 51% do capital votante ao Estado, e, os demais, 49%, pertencerá à particulares.
Embora a sociedade de economia mista, tenha uma previsão como sociedade de direito privado, prevista no inciso II, do art. 44, do Código Civil Brasileiro, a sua instituição está prevista no inciso XIX, do art. 37, da Consttiuição Federal, que determina que, somente por lei específica, poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.
Pelo art. 4º , da Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, denominada Lei das Estatais, está definido que a sociedade de economia mista é a "entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações, com direito a voto, pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta".
Pelo art. 5º, da mesma Lei 13.303/2016, está estabelecido que a sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade anônima e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Lei das SA, o que significa dizer, que é necessário também proceder o registro do seu ato constitutivo ou estatuto social e suas alterações, perante o Registro do Comércio (Junta Comercial).
Conforme poscionamentos doutrinários e precedentes do Supremo Tribunal Federal, constantes do nosso Artigo: “OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS SÃO BENS PÚBLICOS OU SÃO BENS PRIVADOS? BREVES REFLEXÕES: Parte2: A nova Lei e os Bens das empresas estatais”, item 4, os bens da sociedade de economima mista, assim, podem ser aliendados ou penhorados, salvo os casos em que o bem é o único para exercer a atividade, como no caso de haver único edifício ou equipamento, que é essencial para o funcionamento de tal atividade, ou ainda, se houver única exploração de algum setor expressamente determinado por lei, ou nos casos em que for expressamente escrito no seu ato de criação, que se dará somente sobre a perspectiva do art. 173 da Constituição Federal, que, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, só será permitida quando necessários aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Nesta perpectiva a sociedade de economia, deverá cumprir, entre outros, com o principio da epecificidade da Lei que a criou, bem como com o interesse público e o interesse social.
3.2 A alienação dos bens da sociedade de economia mista;
Por fim, a Lei nº 13.303, de 30/06/2016, Lei das Estatais, trás a forma de alienação dos seus bens, conforme determina no seu art. 49, in verbis:
Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida de:
I - avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos XVI a XVIII do art. 29;
II - licitação, ressalvado o previsto no § 3o do art. 28.
Alienar significa, transferir a outrem, por ato voluntário, o domínio de alguma coisa e quando se observa um bem, o objeto dessa transferência pode ser um bem móvel ou imóvel, que integra o acervo patrimonial da Administração Pública Direta e Indireta ou fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Bens integrantes do patrimônio das sociedades de economia mista, portanto, também podem ser vendidos, doados, permutados, dados em pagamento etc. Transfere-se do patrimônio de uma entidade estatal para outra entidade, pública ou privada, pessoa física ou jurídica. Na hipótese de alienação dos bens das sociedades de economia mista, há que se observar as disposições do art. 49, da Lei nº 13.303, de 30/06/2016, Lei da Estatais.
São exemplos de sociedades de economia mista: Cia Hidroelétrica do São Francisco - CHESF (DL nº 8031 de 03/10/45); Petróleo Brasileiro SA - Petrobrás (Lei nº 2944 de 08/11/56); Banco do Brasil SA, etc.
Sociedades de economia mista como a Cia Siderúrgica Nacional – CSN, Cia Vale do Rio Doce - CVRD; Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais - USIMINAS; Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER, já se encontram privatizadas, seguindo-se o Programa de Privatização e Desregulamentação do Estado conforme disciplinava a Lei nº 8.031, de 12/04/1990, mais tarde revogada pela Lei nº 9.491 de 09/09/1997.