O Tribunal de Justiça de Santa Catarina pacificou o entendimento de que o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI não pode incidir sobre o valor da futura construção no caso da aquisição de imóvel na planta, por ser juridicamente inviável a transferência de edificação inexistente no momento da celebração do contrato, de modo a não se configurar o fato gerador do imposto.
A aquisição de imóvel na planta dá-se no âmbito da incorporação imobiliária e consiste na compra e venda de fração ideal de terreno aliada com financiamento para a posterior construção.
Assim, de acordo com as diversas decisões já proferidas, o fato gerador do ITBI fica caracterizado somente quanto à transmissão da fração ideal de terreno, que é o único bem imóvel existente por ocasião da realização do negócio jurídico, não contando a incidência sobre o valor da futura edificação com qualquer amparo legal.
De fato, nos termos das normas que regem o ITBI, especialmente o art. 156, inc. II, da Constituição Federal e os arts. 35 e 38 do Código Tributário Nacional, o seu fato gerador reside na transmissão "inter vivos" de imóveis, devendo a apuração do montante do imposto ocorrer com base no valor venal do bem transferido, que, em se tratando da aquisição de imóvel na planta, corresponde apenas ao valor venal da fração ideal do terreno.
O posicionamento encontra guarida nas Súmulas nºs 110 e 470 do Supremo Tribunal Federal, que versam sobre matéria semelhante. Extrai-se dos seus enunciados a posição de que o ITBI só pode ser cobrado sobre as construções existentes ao tempo da alienação do terreno. Ou seja, a sua base de cálculo não compreende o valor do que for construído após a efetivação do negócio de compra e venda.
Não restam dúvidas, portanto, de que os Municípios não podem cobrar o imposto em questão sobre o valor referente ao financiamento da construção. Tal financiamento certamente não se configura como transmissão de imóvel.
Na mesma linha do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também os Tribunais dos Estados do Rio Grande do Sul e de São Paulo estão reconhecendo a ilegitimidade da cobrança do ITBI sobre o valor da futura edificação, como se a obra já estivesse pronta.
Em face dos reiterados precedentes, é possível questionar judicialmente a referida exigência do ITBI, com vistas a evitar o pagamento de quantia maior do que a devida quando do registro perante o Cartório, inclusive mediante a obtenção de liminar para que o cálculo do imposto e a emissão da guia ocorram com base apenas no valor venal da fração ideal do terreno, excluído o montante do financiamento da edificação, ou a obter a restituição da importância já recolhida indevidamente.