I – “Fim imediato do processo”[1], toda a sentença baseia-se na prova, que é o farol que ilumina o juiz na decisão da causa; logo, dos elementos acumulados nos autos é que ele deduzirá as razões de seu convencimento[2]. No Juízo criminal, onde não há “hierarquia de provas”[3], todas servirão a formar o convencimento do julgador, ainda o interrogatório do réu[4], que passa principalmente por meio de defesa[5]. Demais de termo essencial do processo constitui, de feito, meio de defesa e juntamente de prova, que este caráter lhe imprimiu o Código, inscrevendo-o no Título VII (Da Prova).
E meio de prova que é, parece evidente que o juiz o terá em conta ao sentenciar a causa. Que isto não faça dúvida, em vista do texto expresso da lei: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz” (art. 198 do Cód. Proc. Penal). E, se é fonte de persuasão do juiz o mesmo silêncio do interrogando, mais forçosamente o haverão de ser as respostas que este lhe venha a dar.
Embora direito do preso permanecer calado (art. 5º, nº LXIII, da Constituição Federal), reputa-se porém da última ingenuidade supor que se haja ele de defender melhor reverenciando o silêncio do que usando da palavra, que é o intérprete do pensamento. O juiz, portanto, quando adverte o réu das consequências de seu silêncio no ato do interrogatório, não apenas lhe está a curar legitimamente dos interesses, mas por igual a discorrer-lhe do óbvio: quem cala, consente[6].
II – Da regra de direito de que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova” (art. 157 do Cód. Proc. Penal) não se há extrair, decerto, o corolário de que possa julgar livremente (isto é, sem atender aos elementos reunidos nos autos), senão com fundamento em alguma prova; nela é que deve assentar o julgamento, que não em sua consciência. “Do contrário, surgiria o regime do arbítrio e da insegurança”[7].
Mas, que coisa é a prova? Responde-nos por todos o clássico Mittermayer: “o complexo dos motivos produtores de certeza”[8]. Tudo quanto em nós produz a certeza, isso pois se denomina prova. Se não se chegou à certeza, foi porque falhou a prova: ficou-se na dúvida, que, em Direito Penal, é o outro nome da falta de prova.
As provas do delito, umas são perfeitas e outras imperfeitas. Perfeitas dizem-se “aquelas que demonstram, de maneira positiva, que é impossível ser o acusado inocente. As provas são imperfeitas quando a possibilidade de inocência do acusado não é excluída”[9].
No caso de serem precárias e imperfeitas, aí caberá ao julgador declará-lo, sem escrúpulos nem rodeios; o que os antigos já praticavam, ao proclamar nos julgamentos públicos o “non liquet”[10].
III – Conquanto não deva o magistrado julgar senão pelas provas dos autos, todavia, ao aplicar a lei, concede-se-lhe que o faça com algum temperamento ou brandura, uma vez que, a estarmos pela acreditada lição do eminente Juiz Eliézer Rosa, “o que importa não é a lei mas o direito, que vive e vibra na consciência do povo. Fazer justiça não é, em muitos casos, obedecer à lei e, sim, obedecer ao direito que é a fonte da lei”[11].
Em prova de que o julgador não está encadeado à letra da lei, sofra-nos o pio leitor deixemos gravadas na base desta coluna as sábias palavras de eminente magistrado alemão a seus pares: “Nós, magistrados, que do povo saímos, precisamos ficar ao lado do povo, ter cérebro e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade do juiz não consiste, de modo algum, em simples esforço intelectual. Ela exige, em igual medida, são e ardente sentir, grandeza de alma, tato, simpatia”[12].
Notas
[1] Eliézer Rosa, Dicionário de Processo Civil, 1957, p. 325.
[2] O que não está nos autos não está no mundo, reza venerando aforismo jurídico (“Quod non est in actis, non est in mundo”). Este princípio, as velhas Ordenações Filipinas exaltaram num lugar célebre: “E assim dê (o julgador) a sentença definitiva, segundo o que achar alegado e provado de uma parte e da outra, ainda que lhe a consciência dite outra coisa, e ele saiba a verdade ser em contrário do que no feito for provado” (liv. III, tít. LXVI).
[3] Cf. Exposição de Motivos do Cód. Proc. Penal, cap. VII.
[4] Posto impressione asperamente os sentidos, e até as fibras delicadas da alma, o vocábulo réu é termo próprio da linguagem do foro, para designar “aquele que é demandado e chamado em Juízo. O seu contrário é autor. Chama-se réu, da palavra latina res, que, segundo os jurisconsultos, vale o mesmo que causa, demanda e litígio” (Bluteau, Vocabulário, 1720, t. VII, p. 251). Tome-nos ainda a mão o erudito vocabulista: “De sorte que réu, na Jurisprudência, se chama todo aquele que é arguido e acusado, ainda que inocente; e, nesta conformidade, chama Cícero a Milão réu, no mesmo tempo que, apadrinhando a sua causa, quer provar que é inocente” (ibidem).
[5] “… o interrogatório do acusado não constitui meio de prova, mas representa o mais importante instrumento da autodefesa no processo penal” (Ada Pellegrini Grinover, As Nulidades no Processo Penal, 2a. ed., p. 226).
[6] Só por exceção deixa de triunfar a verdade deste brocardo, como se lê em Cícero: O silêncio em certo modo é confissão (cf. Bluteau, op. cit., t. VII, p. 644).
[7] Bento de Faria, Código de Processo Penal, 1960, vol. I, p. 254.
[8] Tratado da Prova em Matéria Criminal, 1871, t. I, p. 93; trad. Alberto Antonio Soares.
[9] César Beccaria, Dos Delitos e das Penas, § VII; trad. Torrieri Guimarães.
[10] “Non Liquet” — Não está claro; não convence; estou em dúvida; a coisa não está bem esclarecida. Abreviadamente: NL. No processo criminal romano, ao ensejo da votação no julgamento do acusado, entregava-se a cada jurado uma tabuinha de madeira revestida de cera, na qual, sem se comunicar com o seu colega, escrevia a letra A (“absolvo”), ou a letra C (“condemno”) ou as letras NL (“non liquet”): não está esclarecido (cf. V. César Silveira, Dicionário de Direito Romano, 1957, vol. II, p. 456).
[11] A Voz da Toga, 2a. ed., p. 49.
[12] Düringer, apud Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, 1933, p. 187.