I. Breve contextualização
No âmbito de uma ampla reforma da organização administrativa do Estado, a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, incluiu determinação ao legislador infraconstitucional para que instituísse a regulação legal das figuras jurídicas denominadas consórcio público e convênio de cooperação, deixando expresso, de antemão, que a legislação a ser elaborada deveria autorizar (e, por consequência, viabilizar) a gestão associada de serviços públicos[1] [2].
Pretendeu-se atender tal comando, em nível nacional, por meio da edição da Lei nº 11.107, de 06 de abril de 2005, que fixou normas gerais sobre estes instrumentos associativos[3], posteriormente pormenorizadas pelo Decreto Federal nº 6.017, de 17 de janeiro de 2007.
Desde então, entes públicos têm recorrido, com regularidade, ao consorciamento; pesquisa recente da Confederação Nacional de Municípios identificou a existência de 491 consórcios públicos no Brasil, sendo que mais de 4.000 municípios participavam, no momento da realização do levantamento, de ao menos um consórcio[4].
Em paralelo, apenas poucas semanas antes da publicação da Lei nº 11.107, enfrentava-se outro tema caro à gestão estatal, por meio da promulgação, em 30 de dezembro de 2004, da Lei nº 11.079, que introduziu no ordenamento jurídico duas novas modalidades contratuais de delegação de serviços pelo Poder Público[5], quais sejam, a concessão administrativa e a concessão patrocinada, cognominadas, individualmente ou em conjunto, parcerias público-privadas (PPPs)[6].
Para fins de alinhamento de conceitos, rememore-se que a concessão patrocinada consiste, basicamente, em um contrato de prestação de serviços públicos no qual a remuneração do parceiro privado é composta, em parte, por recursos advindos de tarifa cobrada dos usuários, e, em parte, por contraprestação pecuniária do Estado, ao passo que se define como concessão administrativa o contrato de prestação de serviços (públicos ou não), no qual “a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta”[7].
Desde o primeiro momento da vigência do diploma legal em comento, autoridades e estudiosos têm destacado o vasto campo de oportunidades econômicas para a utilização das PPPs na implantação, manutenção e gestão de ativos públicos relacionados à educação, à saúde, ao saneamento básico, à mobilidade urbana, à iluminação pública, ao sistema prisional, etc., havendo uma crescente expectativa de que este modelo de parceria com a iniciativa privada viabilize, efetivamente, um salto qualitativo na prestação dos serviços titularizados pelo Poder Público.
Estas considerações introdutórias são suficientes para evidenciar a proximidade entre os instrumentos de gestão associada e as parcerias público-privadas: ambos os institutos objetivam um aprimoramento do exercício das funções estatais, sendo que, em diversos casos, a única alternativa factível para determinados entes (especialmente, municípios pouco populosos) obterem a escala necessária[8] à estruturação de projetos de parceria público-privada reside, precisamente, na união de forças com outros entes, por meio de mecanismos formais de associação pública.
Isto posto, talvez surpreenda a constatação de que, após aproximadamente 15 anos de vigência de ambos os diplomas legais, não se identifique nenhuma experiência relevante de parceria público-privada contratada por meio de consórcio público ou convênio de cooperação (na verdade, o autor deste texto desconhece a celebração de qualquer contrato com estas características[9]; porém, tendo em vista a dificuldade de se fazer afirmações peremptórias sobre fatos desta natureza em um país com mais de 5.500 municípios e pouca transparência – ou organização – na disponibilização de informações aos cidadãos, optou-se por atenuar a assertiva mediante o uso da qualificação “relevante”).
Alguns fatores podem explicar esta realidade, notadamente a omissão legislativa no que toca à interação entre os dois institutos e o número expressivo de incertezas e objeções – decorrentes, em boa parte, deste oblívio legal – que assaltam aqueles que se aventuram a avaliar, seriamente, a implementação de projetos com este perfil.
A despeito das justas críticas à desídia na regulação da matéria, acreditamos, entretanto, que parte da dificuldade observada atualmente na concretização destes projetos resida na adoção de interpretações excessivamente cautelosas ou, por vezes, mesmo patentemente equivocadas, por gestores e consultores encarregados do desenvolvimento destas oportunidades, e postulamos, portanto, existir um espaço razoável para evolução doutrinária sobre diversos aspectos atualmente obscuros do tema.
Assim, e considerando a impossibilidade de abordar neste momento, com um grau adequado de zelo, todas as polêmicas pertinentes à matéria, pretendemos focar, neste trabalho, em um único, porém fulcral, ponto relativo à estruturação de um projeto de PPP por meio de gestão associada: o rateio, entre os entes consorciados ou convenentes, dos valores da contraprestação devida ao parceiro privado.
II. O silêncio da lei e a RESTRIÇÃO do decreto
Apesar da Lei nº 11.107, conforme mencionado, ter sido promulgada três meses após a edição da Lei de PPPs, ao analisá-la com atenção, fica-se com a impressão de que esta ignora, por completo, a existência do instituto jurídico da parceria público-privada.
Parece-nos que a atuação do legislador neste caso possa ser mais bem compreendida a partir da análise da tramitação legislativa destes dois diplomas legais: de fato, embora a Lei nº 11.107 seja cronologicamente posterior, o projeto legislativo que deu origem a esta norma foi proposto em junho de 1999[10], mais de quatro anos antes da data da apresentação da proposta que gerou a Lei nº 11.079[11].
Tal conjuntura pode indicar que (i) a inexistência de debate sobre parcerias público-privadas ao longo da maior parte do prazo de tramitação da Lei nº 11.107, (ii) a aprovação relativamente célere da Lei nº 11.079 (à época, uma prioridade governamental) e (iii) o reduzido intervalo de tempo entre a promulgação das duas leis prejudicaram o debate e a eventual elaboração de regramento específico sobre PPPs na versão final da lei pertinente à cooperação pública.
Não se identifica, porém, qualquer explicação razoável para o fato do Decreto nº 6.017 não apenas ignorar a possibilidade de utilização dos instrumentos de gestão associada na contratação de parcerias público-privadas, como também incorporar definições e regras que, extrapolando os termos legais, tornam ainda mais difícil a compatibilização entre o modelo de gestão associada e as PPPs.
Possivelmente o ponto mais problemático deste regulamento diga respeito à definição adotada para a expressão serviço público, conceituada como “atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerada por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa”.
A opção pela eleição da forma de remuneração da atividade como critério de distinção, se tomada como válida[12], posto não impedir aos consórcios públicos[13], a priori, a celebração de contratos de concessão patrocinada ou administrativa, torna inaplicáveis, a estes[14], as regras legais e regulamentares pertinentes à “gestão associada de serviços públicos”, uma restrição significativa, a se julgar pelo número de vezes – 15 – em que a Lei e o Decreto mencionam a expressão.
Além do agravamento do vácuo normativo que esta restrição conceitual ocasiona, pode-se constatar um prejuízo efetivo à segurança jurídica deste arranjo contratual quando se analisa, individualmente, as normas legais e regulamentares cuja aplicabilidade teria sido afastada pela definição escolhida. Cite-se, como exemplo, o preceito constante do artigo 34 do Decreto, que excepcionaliza, para a hipótese de gestão associada de serviços públicos, a rescisão automática do contrato de programa no caso de extinção do contrato de consórcio público ou do convênio de cooperação[15].
Em relação propriamente ao rateio, objeto da nossa atenção precípua, ressalte-se que, além de não agregar praticamente nada às regras legais, o decreto em comento incorporou uma modificação, à primeira vista banal, à organização textual da norma sobre obrigações de longo prazo, que, interpretada literalmente, pode gerar danos reais à viabilização de projetos.
Na Lei n° 11.107, referida regra, fundamental para estabilidade das fontes de custeio de projetos de longo prazo, encontra-se expressa nos seguintes termos:
“O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos”[16].
Por sua vez, o Decreto nº 6.107, que em tantos outros pontos se conformou com uma repetição literal da lei regulamentada, houve por bem segregar, neste tópico, a norma legal em dois dispositivos, da seguinte forma:
“O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante e depende da previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas”[17].
“O prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao de vigência das dotações que o suportam, com exceção dos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual”[18].
A se considerar que não se trata meramente de uma mudança de estilo, e, baseando-se numa intepretação gramatical dos dispositivos citados, seria razoável entender que o Decreto determina a celebração obrigatória do contrato de rateio em cada exercício financeiro, permitindo, no entanto, que sua vigência seja superior ao prazo do exercício naqueles projetos contemplados no plano plurianual (como são, por força legal, as parcerias público-privadas[19]).
Evidentemente, tal leitura, que desassocia vigência e celebração, se mostra desprovida de qualquer sentido lógico – qual seria a razão para se firmar um novo contrato se o anterior ainda estiver vigente? –, mas serve como exemplo das dificuldades que resultam da atecnicidade na redação das normais legais e regulamentares.
Tendo por pano de fundo o quadro normativo acima delineado, e, em especial, os princípios da razoabilidade e eficiência que norteiam a atividade administrativa, passa-se a examinar, na sequência, as especificidades do contrato de parceria público-privada que devem condicionar o estabelecimento das regras de rateio.
III. Rateio[20] e PPPs: premissas
Como é cediço, o modelo de parceria público-privada objetiva viabilizar o atendimento de demandas de interesse público mediante a delegação da prestação de serviços a operadores privados que se interessem por empreendimentos capazes de gerar receitas previsíveis, estáveis e de baixo risco, nos quais a amortização do investimento ocorra em prazo distendido.
Mostra-se, portanto, essencial, para o bom funcionamento deste modelo, que se demonstre a disponibilidade de recursos para o projeto, razão pela qual a Lei nº 11.079 encerrou requisitos específicos que pudessem assegurar a sustentabilidade econômico-financeira do contrato, exigindo (i) a inclusão de seu objeto no plano plurianual, (ii) a demonstração de estimativa de fluxos suficientes para pagamento da contraprestação durante a vigência do contrato, (iii) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro da parceria durante toda vigência contratual e (iv) a avaliação acerca da compatibilidade entre as obrigações contratuais e a lei de diretrizes orçamentárias e o orçamento anual.
Na verdade, ainda que inexistentes estes imperativos legais, afigura-se razoável supor que exigências semelhantes se imporiam pela prática contratual, uma vez que nenhum agente econômico racional assumiria obrigações, mormente aquelas que implicam em elevado dispêndio de recursos, sem ter uma mínima segurança acerca da capacidade da contraparte cumprir os encargos contratuais ao longo do tempo.
Evidentemente, para a promoção destas análises financeiras, revela-se indispensável saber o valor da contraprestação pecuniária assumida, que pode tanto ter sido previamente fixada no edital, como ter constituído a variável de licitação; em qualquer caso, tal cifra é conhecida antes da assinatura do contrato de concessão e com base nela o ente público deve comprovar a higidez do projeto.
Ora, sendo a remuneração[21] do parceiro privado na PPP definida antes do início da vigência do vínculo, convém, por consequência, que, nas hipóteses de contratação por instrumentos de gestão associada, o rateio dos recursos necessários à satisfação desta verba também esteja prévia e objetivamente determinado; se não por outro motivo, ao menos a fim de permitir que os entes consorciados ou convenentes possam demonstrar o atendimento das exigências dos incisos I a V do artigo 10 da Lei nº 11.079.
Atente-se que não nos referimos, neste ponto, à mera predefinição de parâmetros de rateio (o que ocorre, por exemplo, quando se estabelece que cada ente arcará com a remuneração dos serviços efetivamente prestados em seu território); para a contratação de um projeto de concessão, tal nível de irresolução se revela inapropriado.
Com efeito, nas parcerias público-privadas, é preciso que os valores concretos de responsabilidade de cada ente consorciado ou convenente já estejam determinados nos instrumentos jurídicos da cooperação, e não somente parâmetros que sirvam para orientar decisões posteriores sobre o tema.
Naturalmente, afigura-se ilusório imaginar que um investidor privado aceitaria, por um preço minimamente razoável, se sujeitar, mensalmente ou em outro intervalo de tempo de vencimento da contraprestação, a assistir repetidamente uma disputa entre os entes públicos sobre a responsabilidade de cada um em relação à contraprestação faturada.
Esclareça-se que a rejeição a esta divisão a posteriori não deve ser lida como um repúdio a eventual previsão de regras de repactuação do rateio; estas podem se justificar em determinados cenários, desde que, imprescindivelmente, reflitam parâmetros objetivos e gerem eventos infrequentes ao longo da vida contratual (um rateio que se baseie, por exemplo, no número de habitantes de cada ente pode, a princípio sem fomentar qualquer insegurança contratual, incorporar uma revisão decenal a partir da comparação entre o crescimento populacional previsto e o crescimento efetivo apurado por órgão censitário oficial).
Assentando-nos, afinal, nas premissas de que o rateio necessita ser previamente estabelecido e contratualmente blindado de conflitos, passamos a investigar, nos dois próximos capítulos, os critérios mais adequados para definição da reponsabilidade financeira de cada ente em contratos de PPP celebrados por meio de gestão associada.