Introdução
O presente trabalho se propõe de início, a fazer uma análise técnico-jurídica da boa-fé e da eticidade das relações negociais, com ênfase na alienação fiduciária de imóveis.
Cumprida essa etapa, será possível atingir o fim almejado: (i) realçar a importância da boa-fé objetiva, como um dos princípios fundamentais do direito privado, cuja função é estabelecer um padrão ético de conduta para as partes nas relações obrigacionais; (ii) discutir e refletir sobre os limites da proteção do bem de família, tendo como casuística as obrigações bancárias garantidas por alienação fiduciária de imóvel.
A Boa-fé e a eticidade das relações negociais e nos certames judiciais
A confiança é pressuposto de todo e qualquer negócio. É a força motriz da economia porquanto permite a troca de serviços e/ou produtos e benefícios mútuos entre as pessoas. É, de certo modo, um meio indispensável para o surgimento e conclusão de negócios.
Com a evolução da sociedade, da tecnologia e da globalização os negócios jurídicos, além de serem instrumentos econômicos, passaram a exercer uma “função social” que juntamente com a boa-fé objetiva tornaram-se princípios norteadores do Código Civil de 2002.
O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito. Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público [1].
Já o principio da boa-fé objetiva, pode ser compreendido como um conceito ético de conduta, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautada a atitude nos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar, consoante estabelecem o artigo 422 do Código Civil e artigo 4º, inciso III, do Código de defesa do consumidor.
As suas funções, podem ser elencadas da seguinte forma:
a) integrativa, porquanto se integra a qualquer relação obrigacional, protegendo a relação com a imposição de deveres mútuos entre os participantes (artigo 422 do Código Civil);
b) interpretativa (subjetiva e objetiva) na busca de elucidar a intenção dos contratantes, ou de forma objetiva, permite a análise de suas condutas, conforme os padrões éticos exigidos;
c) corretiva, de eventuais desequilíbrios que vierem a aparecer na relação jurídica, com o fito de manter o equilíbrio contratual. Exemplo: revisão de contratos de trato sucessivo (ou de execução continuada) em decorrência de situação superveniente imprevisível ou extraordinária que torne a prestação excessivamente onerosa para uma das partes, gerando lesão objetiva por fato imprevisível.
d) limitativa dos direitos subjetivos. Veda-se o comportamento contraditório, expresso na máxima latina venire contra factum proprium non potest. Exemplo: Não pode o proprietário do bem de família invocar o amparo legal se a ele espontaneamente renunciou, por ocasião da garantia em sede de alienação fiduciária de dívida.
e) função supletiva, de criar deveres acessórios, anexos, laterais que garantam o melhor cumprimento do pactuado, independentemente da vontade das partes (informação, de cooperação, de equidade, de lealdade e o de sigilo).
Sob este aspecto, de forma a prestigiar, bem como preservar a confiança nos negócios o legislador também consagra o princípio da boa-fé objetiva e da cooperação, nos artigos 5º e 6º no novo Código de Processo Civil, ecoando, desta forma, para todo o ordenamento jurídico.
Assim sendo, compreende-se que o processo fluirá melhor existindo uma confiança na perspectiva de retidão, em sentido diametralmente oposto, a ausência de boa-fé objetiva, resulta em desconfiança, burocracia, má vontade, sendo um obste ao prosseguimento regular do feito [2].
A função social do direito de contratar – pacta sunt servanda e a boa-fé contratual
O contrato, aqui compreendido como título representando um negócio jurídico, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal.
Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais. Daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade).
A intervenção estatal, por meio do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou via Judiciário (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica.
O contrato é um instrumento originário da livre vontade das pessoas, como forma de incrementar o desenvolvimento dos negócios, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso, devendo ser cumprido e respeitado, especialmente porque celebrado dentro dos padrões e princípios a ele impostos.
A boa-fé objetiva deixou de ser um princípio geral de direito para ser inserida textualmente no artigo 422 do Código Civil, e está visceralmente ligada à ideia de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, não sendo lícita a procura pela tutela jurisdicional para, injustificadamente, buscar a fuga de um dever legal, faltando com a confiança desejada e esperada pelas partes, incidindo na culpa in contrahendo, conforme assevera Nelson Ney Júnior [3]:
“Aquele que faz crer ao outro que pretende contratar ou, já havendo contratado, que as bases do contrato são aquelas esperadas pelos contratantes tem o dever de manter essas expectativas antes, durante e depois da execução do contrato, fazendo com que sejam realizadas e efetivadas. Essa consequência é imposição da boa-fé objetiva e da confiança”
Sendo assim, o juiz na aplicação do direito ao caso concreto deverá analisar sua aplicação na interpretação/contexto do negócio jurídico celebrado, no momento da constatação do abuso de direito ou na avaliação da responsabilidade pré ou pós-contratual.
Alienação fiduciária de bens imóveis
A alienação fiduciária de imóveis foi introduzida no ordenamento jurídico por meio da Lei n. 9.514/97, que criou o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).
O artigo 22 da Lei de regência dispõe que:
“Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”
Leciona o Professor Silvio de Salvo Venosa [4]:
“A alienação fiduciária, o ato de alienar em si, é negócio contratual. Trata-se de instrumento, negócio jurídico, que almeja a garantia fiduciária, esta sim direito real”
Destaca-se neste negócio jurídico o elemento da confiança, conforme explica o jurista Orlando Gomes [5] ao conceituar este instituto:
“o negócio jurídico pelo qual uma das partes adquire em “confiança” a propriedade de um bem, obrigando-se a devolvê-la quando se verifique o acontecimento a que se tenha subordinado tal obrigação, ou lhe seja pedida a restituição”
As partes constantes desta relação são o devedor ou fiduciante e o credor ou fiduciário.
O fiduciante será possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto do bem imóvel (artigo 23, parágrafo único da Lei). O direito real é obtido mediante registro do contrato no competente cartório de registro de imóveis (artigo 23, caput). O contrato não registrado mantém apenas o vínculo obrigacional entre as partes.
Frisa-se novamente a forte presença do elemento confiança neste instituto, porquanto o fiduciante não é proprietário, mas apenas possuidor direto, não podendo, portanto vender o imóvel, e, tão somente transferir seus direitos em face de seu credor.
E, uma vez quitado o financiamento, deverá o agente financeiro fornecer o termo de quitação ao devedor, de modo que este proceda com a averbação do cancelamento da alienação fiduciária (artigo 25, § 2º), tornando-se o proprietário do bem.
Na hipótese de inadimplência do financiamento poderá o credor fiduciário, enquanto proprietário, vender o imóvel em leilão extrajudicial nos termos da Lei n.9.514/97 e do Decreto-lei n. 70/66, após intimar o devedor a purgar a mora em 15 dias, conforme estabelecido no artigo 26, §1º e seguintes, da Lei n. 9514/97.
Hipótese interessante ocorre quando a quebra da confiança surgir da conduta do credor que vende o imóvel a terceiro sem que tenha o devedor fiduciante deixado de pagar as parcelas ou sem ter sido validamente intimado a purgar a mora.
Sob este contexto, conclui de forma lúcida o especialista Bruno Mattos [6]:
“E se o credor vender o imóvel a terceira pessoa sem que tenha o devedor deixado de pagar as parcelas ou sem ter sido validamente intimado a purgar a mora? Será válida essa venda?
Caso afirmativa a resposta e tendo também como fundamento o art. 40 do Decreto-lei 70/66, que se aplica subsidiariamente à Lei n. 9.514/97, nos termos de seu art. 39, inciso II, a venda seria válida, mas responderia o banco perante o devedor em perdas e danos.
Contudo, dificilmente os tribunais aceitarão como válida a venda ocorrida nessas condições e fundamentarão sua decisão com base no art. 26 da Lei n. 9.514/97, que diz expressamente que a consolidação da propriedade do credor ocorre com o vencimento de parcela não paga e os parágrafos ainda instituem novos requisitos. Não estando “consolidada” a propriedade, a venda não pode existir…”
A alienação fiduciária, com o decorrer dos tempos, também passou a ser admitida como garantia de débitos civis incidente sobre bens imóveis com a edição da lei 9.514/97, conforme inteligência do § 1º do artigo 22 da citada lei.Inicialmente admitida apenas como garantia de operações de financiamento imobiliário, com o advento da Lei n. 10.931/04 [7] a alienação fiduciária de bem imóvel passou a ser expressamente admitida como garantia de quaisquer obrigações por força do disposto em seu artigo 51:
“Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel”
Neste cenário, o devedor (fiduciante), sendo proprietário de um bem imóvel, aliena-o ao credor (fiduciário) a título de garantia, ficando o credor com a propriedade deste imóvel até que seja satisfeita a obrigação. Em razão da constituição da propriedade, o credor fiduciário passa a ter a posse indireta do bem, enquanto que o devedor fiduciante permanece com a posse direta, na qualidade de depositário.
Do exposto, a alienação fiduciária pode ser definida como um negócio contratual/jurídico, norteado pela confiança recíproca das partes, cuja finalidade é propiciar maior facilidade ao consumidor na aquisição de bem imóvel, ou para a obtenção de empréstimo bancário, e, ao mesmo tempo, oferecer uma garantia mais eficaz aos financiadores e aos credores, protegidos pela propriedade resolúvel da coisa financiada na constância da dívida, conferindo-lhe o legislador, instrumentos processuais eficientes para a proteção de seu direito.
Bem de família
Segundo Silvio Salvo Venosa [8], o bem de família:
“constitui-se em uma porção de bens que a lei resguarda com os característicos de inalienabilidade e impenhorabilidade, em benefício da constituição e permanência de uma moradia para o corpo familiar”
Há duas formas de bem de família consagrados no ordenamento jurídico: involuntário (legal) e a voluntária.
A involuntária é instituída pela Lei n. 8.009/90. Conforme preceitua o seu artigo 1º, para se configurar bem de família, há necessidade de que o imóvel seja próprio da entidade familiar e que seus membros nele residam:
“Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”
Trata-se de norma protetiva a família ou entidade equiparada. Assim, é imperioso, quando se invoca a proteção legal referida, demonstrar-se, não só que o imóvel é o único que possui o devedor, mas, também, que é destinado à residência familiar.
Deste modo, para a caracterização e enquadramento do imóvel na condição de bem de família são necessários, em princípio, dois requisitos: que seja próprio do casal ou da entidade familiar e que seja utilizado como residência (art. 1º).
Por sua vez, o bem de família voluntário é aquela estabelecida no código civil nos artigos 1.711 a 1722.
Contrapondo-se a primeira, na qual a proteção é automática, decorrente da lei, nesta espécie é aquela cuja instituição decorre da vontade do seu instituidor, integrante da própria família, visando à proteção do patrimônio contra dívidas, mediante escritura pública ou testamento:
“Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial”
Neste aspecto, ressalte-se que o artigo 1.715 do Código Civil prevê que o bem de família voluntário fica isento de execução por dívidas, frisa-se, posteriores à sua instituição, não fazendo efeitos com relação aos débitos preexistentes a referida gravação.
Por derradeiro, o artigo 3º da Lei n. 8.009/90 trata das exceções à impenhorabilidade do bem de família.