Nos últimos 60 anos, a jurisdição tem assumido papel diverso daquele que caracterizou o modelo meramente legalista dos séculos XIX e início do século XX. Neste ponto, não se pode deixar de mencionar as modificações que ocorreram sobre a concepção do papel de que agora se reveste o poder judiciário. O aplicador do direito sob essa nova raupagem adquire grande protagonismo, já que, participa da construção do arcabouço jurídico que aplica-se ao caso específico, e pode ser entendido como o verdadeiro guardião das promessas civilizatórias que são encontradas no texto constitucional(Sarmento, 2009). Assim, então, resta ao julgador agora, atuar construtivamente, atribuindo sentido e relacionando o texto normativo às situações concretas, atraindo o melhor sentido que a norma pode possuir para resolver os problemas atinentes às discussões casuísticas submetidas ao Estado.
No entanto, foi longo o processo até que as constituições assumissem nova roupagem, quando assumem legítima efetividade jurídica, deixando de representarem mera carta de intenções políticas para figurarem no ápice dos ordenamentos jurídicos, não poderia ocorrer sem algumas críticas, às por serem pertinentes e importantes para o próprio desenvolvimento da própria ideia de neoconstitucionalismo, não poderiam ficar sem menção.
Das críticas construídas a esse novo modelo constitucional, importantes que se notem as de três espécies (SARMENTO, 2012)
O primeiro deles se refere à própria tensão existente entre o regime democrático e a própria jurisdição constitucional, uma vez que tem-se em mente que supostamente, foram atribuídas ao poder judiciário expectativas exageradas no sentido de garantir os projetos e ideais emancipatórias presentes nos novos documentos constitucionais, o que poderia degenerar a própria natureza do regime democrático, pelo qual as decisões importantes politicamente devem ser tomadas por manifestação das maiorias.
Uma segunda crítica surge da valorização excessiva que foi dada aos princípios, o que eventualmente poderia desprestigiar a aplicação de regras, de modo a possibilitar ao judiciário a aplicação do direito de forma pouco uniforme e porque não, de modo subjetivo pelos diversos aplicadores do direito.
A terceira crítica trata da constitucionalização dos outros ramos jurídicos do estado, ou seja, os princípios constitucionais teriam a capacidade inundar os diversos ramos em um ordenamento jurídicos, correndo-se o risco de que haja certo entrincheiramento constitucional de questões jurídicas banais, que dificultaria a operacionalização do sistema jurídico em virtudes de demandas ocasionais do corpo político regido por certa constituição.
Assim, a despeito das críticas, percebeu-se a trajetória assumida pelas constituições de espraiar por todos os ramos do direito, seja ele de natureza pública ou privada, as suas diretrizes. Bem como explica Sarmento (Sarmento 2009), os direitos fundamentais, que se configuram como coração das constituições contemporâneas, serão considerados também como valores dotados de força irradiante, que permitirá a eles penetrarem em relações jurídicas distintas daquelas para as quais foram inicialmente concebidas.
Desse modo, diante do contexto contemporâneo, fruto de desenvolvimento de reflexões jurídicas a respeito do papel da jurisdição comum e constitucional, o apego a efetividade jurídica das normas constitucionais aliadas ao respeito a princípios fundamentadores da ordem legal, não se pode mais considerar possível dotar a legalidade estrita da perfeição e inteireza de antes. Parte-se agora do pressuposto de que a legislação de adaptar a uma concepção valorativa e limitar-se pelos princípios fundamentais de justiça. Ou seja, deixaram de ser vistas numa dimensão meramente formal, para conformarem-se pela substancialidade.
Nesse sentido, a função dos julgadores não se limita somente a perceber a subsunção e externar a vontade preposta do legislador. Deve construir e adequar seu julgamento aos princípios previstos na carta constitucional, de modo a proteger os direitos fundamentais que a duras penas foram postos acima do ordenamento legal comum. O juiz não é mais a boca da lei, como diria o brocardo antigo. A jurisdição tem agora a característica diferenciadora do Poder Legislativo, não de aplicar meramente o direito, mas de colaborar para, interpretativamente, atribuir o verdadeiro sentido a norma, que agora passa de objeto da atuação jurisdicional para o resultado da sua atuação, ou seja, segundo Marinoni, o discurso legislativo depende necessariamente.
MITIDIERO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. 2009.
MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. Editora Revista dos Tribunais.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil:riscos e possibilidades. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang (orgs.). Direitos fundamentais e estado
constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, pp. 9-49, 2009.
SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira; SARMENTO, Daniel (orgs.). A constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, pp. 113-148, 2007.