4) TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E LEGISLAÇÃO ATUAL
Conforme foi mencionado, a Teoria do Direito Penal do Inimigo gerou grande repercussão em âmbito jurídico, repercussão essa que foi, predominantemente, negativa. Dito isto, evidente que, nos dias de hoje, onde cada vez mais se é buscado garantir os direitos dos cidadãos, não se admite a aplicação de tal teoria do modo que foi prevista, para embasar a criação de leis em âmbito penal ou o julgamento de crimes cometidos, pelo judiciário.
Porém, apesar de tais fatos, existem sim disposições na legislação brasileira que possuem fundamentos similares aos da teoria do Direito Penal do Inimigo, que, embora não completamente fundamentada na mesma, e, muitas vezes, não sendo influenciadas diretamente por ela, possuem semelhanças com a mesma. Tem-se como maior exemplo disto a Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, que entrou em vigor no ano de 1990, permanecendo vigente, com certas alterações, até os dias atuais.
Afirma Kelly Cardoso da Silva que[127] a sociedade, ao se transformar, também modifica o direito, que não pode permanecer estagnado, sob pena de perda de sua eficiência. Quanto à influência do direito penal do inimigo na legislação mais atual, afirma Alexandre Rocha de Moraes[128], citado por Kelly Cardoso da Silva:
A complexidade e contingência da atualidade e a forma inadequada com que se vem legislando, máxime diante das novas demandas da sociedade pós-industrial (interesses difusos, criminalidade organizada lavagem de dinheiro etc.), têm permitido que uma legislação com sinais de “Direito Penal do Inimigo” se infiltre, de forma contumaz, no direito pátrio e estrangeiro, sem clara delimitação com o Direito Penal clássico, pautado por garantias e prerrogativas típicas de um “Direito Penal do Cidadão”. [129]
Interessante ressaltar que a Teoria do Direito Penal do Inimigo está presente na legislação atual, tanto nacional quanto internacional, embora a segunda não seja o foco deste trabalho. Neste sentido, ensina Vicente Greco Filho:
A realidade mundial, porém, registra o seguinte: no plano legislativo já existem manifestações do direito penal do inimigo, como o patriotic act norte-americano, a legislação inglesa contra o terrorismo e, entre nós, a “Lei do Abate”.[130]
4.1) DISPOSIÇÕES ESPARSAS
Conforme previamente mencionado, a Lei dos Crimes Hediondos é o maior exemplo de lei com aplicação de fundamentos similares aos presentes na Teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs. Porém, apesar de ser o exemplo mais marcante, não é a única lei que tem similaridades com a referida teoria.
Para entrar neste tópico, importante relembrar que a principal característica da Teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günther Jakobs, é a supressão de garantias penais e processuais penais em face da periculosidade do agente, aquele que é considerado como “inimigo”.
Primeiramente, da simples leitura do Código Penal, mais especificamente do aritgo 63, depreende-se que a reincidência do indivíduo é considerada uma circunstância agravante do crime, gerando, portanto, o aumento da pena a ele imputada. Verifica-se que tal dispositivo tem como consequência o aumento de pena aplicada ao indivíduo que reincidiu, que, mesmo após cometer um delito e ser condenado, não se reabilitou e continua sendo um perigo para a sociedade, e, portanto, merecedor de um aumento de pena.
Diferentemente da teoria de Jakobs, nesse caso, a reincidência, e, consequentemente, a periculosidade presumida do indivíduo, não implica na sua contenção sem limites. Porém, implica sim em um aumento de pena, ou seja, na sua manutenção encarcerado por um período mais prolongado. Porém, a jurisprudência não entende o tratamento diferenciado pela reincidência como uma aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, per se. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO (RESPECTIVAMENTE, ARTS. 14 E 15, LEI Nº 10.826/2003). PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA INDEFERIDO COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA E NO RISCO À ORDEM PÙBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO ESTARIA AMPARADA EM ELEMENTOS ESTRANHOS AO PROCESSO E PRESUMIRIA UM DIREITO PENAL DO INIMIGO. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTOS CONCRETOS E APTOS À MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA DECISÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA COM ESTEIO CONSTITUCIONAL (ART. 5º, LXI, CF). PROVAS PRODUZIDAS UNILATERALMENTE. CONTRADITÓRIO CUJA OBSERVÂNCIA NÃO SE FAZ NECESSÁRIA NA FASE ADMINISTRATIVA. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. ARGUMENTO CONTRÁRIO AO TEXTO LEGAL. LIBERAÇÃO MEDIANTE ARBITRAMENTO DE FIANÇA SUGERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO SEM CUNHO VINCULANTE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS DO PACIENTE QUE, NO ENTANTO, NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A SUSTAR A SEGREGAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM .
1. Descabe falar-se em decisão fundada na gravidade abstrata do delito ou, ainda, que a Juíza pressupõe um Direito Penal do inimigo se, ao expor suas razões de decidir, esta se remete a outros pronunciamentos por ela exarados, nos quais afirma estarem previstos os requisitos dos arts. 312 e 313, em especial, a reincidência e o risco que essa reiteração representa à ordem pública.
2. Não obstante a Constituição Federal estabeleça o princípio da não- culpabilidade, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, CF), também dispõe que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente" (art. 5º, LXI, CF). Tais dispositivos conferem validade a dois regimes jurídicos distintos para prisões, respectivamente, o da Lei de Execução Penal e o do Código de Processo Penal.
3. Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "o inquérito policial e o procedimento investigatório efetuado pelo Ministério Público são meramente informativos, logo, não se submetem ao crivo do contraditório e não garantem ao indiciado o exercício da ampla defesa" (HC 132988/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz. 5ªT, julg. 03.05.2011, publ. 13.05.2011).
4. As penas dos delitos versados no processo são, ambas, abstratamente cominadas entre dois e quatro anos de reclusão, daí por que, não se tratando de crime de menor potencial ofensivo, é inadmissível aplicar-se ao respectivo agente as disposições da Lei nº 9.099/1995. 5. A manifestação favorável do Ministério Público e as condições benéficas do paciente não se mostram hábeis, por si sós, a afastar a necessidade da segregação, se fundada a decisão em razões concretas em contrário.[131](Grifo nosso)
Porém, apesar do fato de que o uso da reincidência para decretação de prisão preventiva ou para o aumento da pena, por sí só, não caracterize a aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo, é inegável que o uso da periculosidade de um indivíduo para determinar sua contenção, é, inquestionavelmente, a característica mais marcante de tal teoria.
Além disso, percebe-se que existem normas similares ao Direito Penal do Inimigo até mesmo na nossa própria constituição, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (Regulamento)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;[132]
Percebe-se que, mediante tais disposições, o constituinte entendeu por bem definir que certos crimes seriam inafiançáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de graça e anistia, realizando uma verdadeira supressão de garantias penais e processuais penais quanto aos indivíduos acusados de tais crimes, que, muito provavelmente, considerou mais graves e reprováveis que outros crimes, de exato modo como é feito na teoria do Direito Penal do inimigo.
Da análise de tais fatos, evidente que, embora tal supressão de garantias não se dê em face de uma análise da “periculosidade” do indivíduo, per se, tais limitações se dão somente a certos tipos de crimes delimitados no referido artigo, deixando evidente que, para os outros crimes cometidos, devem ser garantidos tais direitos. Dito isto, tal norma constitucional buscou limitar direitos penais e processuais penais em face da reprovabilidade de tais delitos e da possível periculosidade do agente, assim como na Teoria do Direito Penal do Inimigo.
Além disso, curioso ressaltar que, dentro de tais disposições, encontra-se previsão de supressão de garantias para aquele que agir contra a “ordem constitucional e o Estado Democrático”, de modo similar também à Teoria Contratualista de Hobbes, o qual entendia que[133] o pacto social serviria, principalmente, para impedir a “rebelião” dos cidadãos, sendo que aquele que não se submetesse às regras perderia os direitos garantidos pelo contrato social.
Ainda quanto à existência de leis brasileiras com fundamentos similares aos da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Kelly Cardoso da Silva cita[134] inúmeras, tendo como principais a lei 10.792/03, que instituiu aquilo que é chamado de “Regime Disciplinar Diferenciado”, e a lei 7.565/1986, também conhecida como “Lei do Abate”. Sobre tais leis, explica que[135] o Regime Disciplinar Diferenciado estipulado na primeira nada mais é que o isolamento do indivíduo encarcerado que, ou praticou falta grave que ocasione subversão da ordem ou disciplina do presídio, ou apresente “alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Já quanto à lei do abate, leciona que[136] tal lei prevê o abate de aeronave classificada como hostil dentro do território brasileiro.
Novamente, da análise de tais dispositivos, inquestionável sua semelhança com o Direito Penal do Inimigo. Primeiramente, no “Regime Disciplinar Diferenciado”, verifica-se que o mesmo é imposto ao indivíduo que demonstre evidente periculosidade, seja mediante um ato concreto, que cause subversão da ordem no presídio; seja por sua periculosidade em abstrato, caso apresente risco para a ordem do estabelecimento penal ou da sociedade; segregando tal indivíduo e tratando o mesmo de modo diferenciado de outros indivíduos que também cometeram crimes, podendo tal diferença ser aplicada, inclusive, para indivíduos que cometeram os mesmos delitos.
Já a “Lei do Abate” prevê o abate de aeronaves em espaço aéreo brasileiro mediante certas circunstâncias que evidenciem sua “hostilidade”. Evidente a necessidade de tal medida, em face da importância da garantia da segurança nacional, mas, independente do mérito da questão, também evidente que, mediante a periculosidade em abstrato do indivíduo, existe a supressão dos seus direitos para a contenção de um risco. Além disso, nesse caso, não se está falando da supressão de qualquer direito, mas sim da supressão do direito à vida, que poderá ser violado em face da periculosidade do indivíduo, sendo, de maneira inquestionável, uma aplicação prática de tratamento dado a um “inimigo”.
4.2) LEI DOS CRIMES HEDIONDOS (LEI 8.072/90).
Porém, apesar de tais disposições mencionadas previamente serem relacionadas aos fundamentos da Teoria do Direito Penal do Inimigo, nenhuma se relaciona tão intimamente com a mesma quanto a Lei 8.072/90, mais conhecida como Lei dos Crimes Hediondos.
Importante ressaltar que tal lei é de tamanha importância que o próprio constituinte originário fez constar na Constituição Brasileira de 1988, mais especificamente em seu artigo 5º, inciso XLIII:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;[137](Grifo nosso)
Ou seja, em tal artigo encontra-se previsto a necessidade do legislador, posteriormente, criar uma lei para definir aquilo que são considerados “crimes hediondos”, sob pena de inconstitucionalidade por omissão. Cabe ressaltar que, em tal dispositivo, não estão previstas todas as diferenças que devem ser dadas aos crimes hediondos em face dos outros crimes, somente atribuindo aos mesmos a inafiançabilidade e a insusceptibilidade de graça e anistia. Porém, demonstra claramente que tais crimes não só podem, como devem, ter um tratamento diferenciado pelo legislador.
Apesar disso, por um certo tempo, os legisladores quedaram-se inertes quanto à tal disposição constitucional. Conforme ensina Gabriel Habib[138], somente em 25/07/1990, em resposta ao sequestro do empresário Roberto Medina, foi publicada a Lei dos Crimes hediondos, criando um rol de crimes taxados como hediondos e estipulando inúmeras vedações que, até aquele momento, inexistiam no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda nesse sentido, afirma que[139], para tais crimes rotulados como hediondos, foi estabelecido um tratamento penal e processual penal mais severo, excepcional, com o intuito de impedir que o agente que cometesse tais crimes permanecesse em liberdade.
Além disso, explica que[140], para tais crimes, foram estipuladas medidas excepcionais, sendo as principais: Vedação da concessão de anistia, graça e indulto; regime integralmente fechado de cumprimento de pena, incluindo a impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; aumento do prazo de livramento condicional, incluindo sua proibição para reincidência específica; vedação de fiança, permissão de apelo em liberdade somente se o juiz fundamentar e aumento do prazo de prisão temporária.
Quanto ao critério utilizado para a definição de crime hediondo, ensina que:
São apontados três critérios para a definição dos crimes que são etiquetados de hediondos, quais sejam: o critério legal, o critério judicial e o critério misto.
De acordo com o primeiro critério, como o nome está a sugerir, somente a lei pode definir os tipos legais de crimes que são considerados hediondos. De outro giro, pelo segundo critério, cabe ao juiz definir qual delito deverá ser considerado hediondo. Por fim, no terceiro critério, em um primeiro momento o legislador estabelece, em um rol exemplificativo, os delitos que são considerados hediondos, permitindo ao juiz, em um segundo momento, por critério de interpretação analógica, qualificar outros delitos como sendo igualmente hediondos.[141]
Diante disto, importante ressaltar que o legislador brasileiro seguiu o primeiro critério, também conhecido como critério legal, ou seja, somente é considerado crime hediondo aquele previsto como tal, em lei. De grande importância a adoção desse critério, pois, diante da gravidade das consequências da rotulação de um crime como “hediondo”, a aplicação de qualquer um dos outros dois critérios implicaria na desnecessidade da tipificação de um crime como hediondo em lei, o que causaria uma grande insegurança jurídica.
Quanto à vedação de concessão da anistia, graça ou indulto para os crimes considerados hediondos, leciona Gabriel Habib que[142], com isso, o legislador buscou evitar a concessão de perdão estatal para o indivíduo que cometesse crimes dessa natureza, obrigando o cumprimento da sanção penal imposta.
Percebe-se que, com isso, o legislador buscou evitar que fossem concedidos tais benefícios para o indivíduo que cometesse tais crimes considerados mais reprováveis, estabelecendo uma vedação de um benefício que pode ser concedido para outros crimes comuns. Tal vedação se justifica diante da gravidade dos crimes considerados “hediondos”.
Porém, das vedações penais e processuais penais constantes na Lei dos Crimes Hediondos, a mais polêmica e rigorosa é, certamente, a estipulação do cumprimento de pena integralmente no regime fechado.
Quanto a isso, explica Gabriel Habib:
O que o legislador pretendeu com a imposição desse regime? A resposta é simples: mais uma vez neutralizar o condenado, impedindo que ele pudesse valer-se do direito à progressão de regime e permanecesse todo o cumprimento da pena criminal no regime fechado, que é cumprido em estabelecimento prisional de segurança máxima.
Essa previsão gerou problemas a nível de três institutos penais, quais sejam: 1. A progressão de regimes; 2. A substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; e 3. A suspensão da execução da pena privativa de liberdade – sursis[...][143]
Percebe-se que a estipulação de regime de cumprimento de pena integralmente fechado é, de fato, uma das medidas mais rigorosas da Lei dos Crimes Hediondos. Se, por exemplo, um indivíduo fosse condenado, por um crime comum, a uma pena hipotética de 12 anos, a progressão de regime se dá quando cumprido, dentre outros requisitos, 1/6 da pena, ou seja, nesse caso, 02 anos. Enquanto esse indivíduo, ao cometer um crime comum com tal pena passe para o regime semi-aberto tendo cumprido apenas 02 anos de prisão, aquele que cometesse um crime com a mesma pena, mas enquadrado como um crime hediondo, passaria todos os 12 anos de reclusão em regime fechado.
Diante de tamanha rigidez de tratamento, tal disposição foi alvo de inúmeras críticas, sendo que acabou por ser alterada pela lei 11.464/2007, que alterou tal disposição para nela fazer constar que a pena dos crimes considerados hediondos seria cumprida em regime inicialmente fechado, e não mais integralmente fechado. Porém, caso constasse apenas tais disposições, a progressão de regime se daria também pelo cumprimento de 1/6 da pena, de acordo com o artigo 112 da Lei de Execuções Penais. Porém, como tal índice foi considerado muito baixo para a progressão de regime em um crime hediondo, foi estipulado pela já mencionada lei 11.464/2007 que a progressão de regime, nos casos de crimes hediondos, se dará em 2/5 da pena, caso o réu seja primário, e 3/5 da pena, caso o réu seja reincidente.
Como também explica Gabriel Habib[144], tal disposição que previa o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, também gerava a impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e, por fim, a impossibilidade de suspensão condicional do processo.
Já quanto ao livramento condicional, leciona que[145] o mesmo se daria apenas caso o apenado não fosse reincidente em crimes hediondos, sendo que, diferentemente dos índices de 1/3 ou 1/2 previsto para os crimes comuns, deveria ser aplicado somente quando cumprido 2/3 da pena.
Por fim, termina explicando que[146] a mesma lei também vedou a fiança, a liberdade provisória e aumentou o prazo de prisão temporária para 30 dias, prorrogável pelo mesmo período, deixando evidente que a mens legis era, justamente, a contenção do suposto delinquente, em face de sua periculosidade. Ainda nesse sentido:
Em face do exposto, conclui-se que a Lei dos Crimes hediondos trouxe uma série de medidas excepcionais/extraordinárias, retratadas em vedações até então inexistentes na legislação brasileira, que caracterizam perfeitamente um Direito Penal e Processual Penal do inimigo, sempre no intuito de neutralização do imputado.[147]
Importante ressaltar que, apesar da lei dos crimes hediondos ter surgido com tais disposições, elas foram alteradas de maneira considerável com o passar do tempo, principalmente quanto à disposição do regime integralmente/inicialmente fechado.
Conforme ensina Gabriel Habib[148], quanto ao cumprimento integral da pena em regime fechado, o mesmo foi considerado inconstitucional pelo STF em sessão realizada na data de 23/02/2006, ao julgar o Habeas Corpus 82.959/SP, o qual alegou que tal disposição violaria o princípio de individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal de 1988, o qual previa:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
[...];[149] (Grifo nosso)
Ainda nesse sentido, leciona que[150], com esse entendimento, foi necessário a alteração da Lei dos Crimes Hediondos, na qual passou a constar como regime de cumprimento de pena o regime inicialmente fechado, estabelecendo, também, um quantum de cumprimento de pena diferenciado para a progressão de regimes, sendo de 2/5, caso o réu não reincidente, e 3/5, caso o réu seja reincidente.
Por fim, ainda quanto à tal alteração, explica que[151], com isso, tornou-se possível a progressão de regimes.
Porém, apesar disso, preleciona que[152], mesmo após alteração no referido dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos, houveram manifestações do STF e do STJ que declararam que mesmo o estabelecimento de regime inicialmente fechado violaria o Princípio da Individualização da Pena, tendo posteriormente sido declarado em plenário no STF, em 27/06/2012, no Habeas Corpus 111.840, a inconstitucionalidade de tal dispositivo. Nesse sentido:
Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88).
Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.
1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.
2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.
3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.
4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.
5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que
“[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.[153]