Inicialmente, sobre a aplicação subsidiária e supletiva do processo civil ao processo do trabalho, retome-se o que dispõe o artigo 15 do CPC:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
A primeira parte do dispositivo em comento é clara em estabelecer que as aplicações do novo Código serão aplicadas somente na ausência normas que regulem os processos trabalhistas.
A novidade versa sobre a aplicação supletiva das novas disposições, considerando que a aplicação subsidiária já era autorizada e prevista conforme disposição contida no artigo 769 da CLT.
Tem-se que a aplicação subsidiária é quando existe como a possibilidade de utilização de regras e conceitos quando houver omissões e lacunas da lei processual trabalhista.[1]
Já a aplicação supletiva se dá de forma complementar, ou seja, é mais autônoma do que a aplicação subsidiária e visa aprimorar e suprir as falhas existentes no processo do trabalho, de modo a propiciar maior efetividade e justiça no processo do trabalho. [2]
De uma análise conjunta e sistêmica de todos os dispositivos do novo Código de Processo Civil percebe-se que o legislador pretendeu conferir ao instituto processual um conjunto de normas básicas de introdução ao sistema processual brasileiro.
Isto é, perquiriu-se a finalidade de criar uma fonte permanente de atualização dos múltiplos segmentos processuais que já estavam obsoletos em nosso ordenamento jurídico.
Assim mantiveram-se as especificidades de cada ramo, porém, estabelecendo como alicerces, os princípios constitucionais.
Conclui-se, portanto, que o legislador atestou a aplicação subsidiária e supletiva do processo civil no processo do trabalho, logo que se a intenção é fazer com que as inovações do processo civil sejam aplicadas no processo do trabalho, observada a compatibilidade com as regras e os princípios trabalhistas.
Contudo, deverá ser procedida uma análise crítica de preceitos que não podem ser aplicados no processo do trabalho em razão de manifesta incompatibilidade, mormente a litigância de má-fé, objeto do presente estudo.
Há também a hipótese de aplicação subsidiária quando trata de procedimento em execução no qual se aplicam, os preceitos constantes na lei de executivos fiscais, conforme reza o art. 889 da CLT.
Destaca-se que, mesmo antes da nova previsão legal, a prática demonstra que determinados preceitos do processo civil já vinham sendo aplicados no processo do trabalho, até mesmo quando a CLT já contemplava norma expressa.
O Código de Processo Civil de 2015 apresentou penas mais severas à litigância de má-fé. Isto porque era comum a demanda temerária no Judiciário, abarrotando as serventias e transformando as causas em verdadeiras loterias e fonte de enriquecimento ilícito e/ou sem causa.
Segundo o art. 79 e 80 do referido código adjetivo processual, os conceitos e as atitudes que determinam a má-fé são claros, e mediante doutrina e jurisprudência majoritárias, tal rol é taxativo.
Muito embora haja certa divergência, à luz do antigo Código de 1973, escreveu o Professor José Eduardo Alvim[3]:
Se bem interpretado, no entanto, o art. 17, em cotejo com o art. 16, ver-se-á que o que parece taxativo não passa de um elenco meramente exemplificativo, e nem poderia ser de outra forma, se se considerar que o legislador não é adivinho, nem possui ‘bola de cristal’, para prever todas as condutas processuais capazes de se comportarem no elenco de um conceito tão fluido e indeterminado como é o de má-fé.
Ou segundo o professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
A ideia do legislador é vedar a utilização de expedientes desonestos, desleais, que sejam meramente protelatórios. Os casos de litigância de má-fé são explicitados no art. 80, que, em rol meramente exemplificativo, enumera condutas que a tipificam. [4]
Mediante o princípio da legalidade, há que se ter cuidado ao aplicar a litigância de má-fé em casos que não estejam ali elencados, evitando-se a analogia in malam partem.
Já a condenação expressa o art. 81 preceitua que o litigante de má-fé será condenado a pagar multa superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa. O parágrafo 2º fixa para causas de valor irrisório ou inestimável, multa que poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo.
É diferente do que estipula a CLT, a qual fixa em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Portanto, mais do que demonstrar o elo entre fato e direito, exige-se do Advogado a realização do primeiro filtro de justiça, a busca pela verdade e pela probidade processual.
Buscando a compatibilidade entre o Código de Processo Civil de 2015 e a CLT, até em razão da teoria do diálogo das fontes e da IN Nº 39/2016 do TST, pode se evidenciar semelhanças e textos idênticos em sua aplicação.
Um pequeno esboço sobre a teoria do diálogo das fontes, do jurista Erik Jayme, pelo professor Flávio Tartuce, é que a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especial idade e cronológico).[5]
A essência da teoria é que as normas jurídicas não se excluem - supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos -, mas se complementam. Como se pode perceber há nesse marco teórico, do mesmo modo, a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico. [6]
O fundamento da teoria do diálogo das fontes está no fato de que as normas surgem para serem aplicadas como um todo e não para serem excluídas umas pelas outras, principalmente quando há um campo convergente, sendo forma de integração e não de exclusão das normas.
No mesmo sentido, a reforma trabalhista (Lei 13.467/17) previu a preocupação com a boa fé nos artigos 793-A a 793-D de forma semelhante ao CPC.
Vale a pena destacar, a diferença entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva.
Tanto os artigos do NCPC quanto da CLT, trazem a boa-fé objetiva como um verdadeiro vetor hermenêutico de comportamento dos sujeitos processuais de determinados processos.
Estampa o art. 5º do CPC/15 a boa-fé processual como dever das partes e de todos os integrantes da lide, sendo até mesmo o próprio Judiciário seu destinatário, tem-se que a boa-fé processual tem cunho principiológico:
O CPC de 1973 já continha, não propriamente um princípio geral de boa-fé, mas a determinação, incluída entre os deveres de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo, de que procedessem com lealdade e boa-fé (art. 14, III, do CPC anterior). Para dar conteúdo a esse dispositivo, o art. 17 enumerava situações em que se considerava haver litigância ele má-fé. A novidade do CPC atual, portanto. É elevar a exigência da boa-fé à categoria principiológica, de norma fundamental do processo civil. Isso mostra a preocupação ainda maior do legislador com a observância da boa-fé, por parte de todos que participam do processo. Para dar maior concretude ao dispositivo, o art. 77 enumera outros deveres daqueles que participam no processo, e o art. 80 enumera as hipóteses em que haverá litigância de má-fé. [7]
Não se pode confundir a boa-fé objetiva no campo do direito contratual, mas no processo civil e no trabalhista não estamos diante dessa categoria, estamos diante do direito processual civil ou trabalhista. A boa fé objetiva, nestes casos, trata-se da ideia de coibir comportamentos contraditórios, comportamentos surpresas, evitar armadilhas, não agir com má-fé.
Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1 Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2 Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 3 O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.
Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos.
As mudanças legislativas acabam cumprindo um papel importante na busca pela lealdade processual, inclusive na celeridade no trâmite dos processos.
É notório que a Justiça Trabalhista no Brasil é uma das mais procuradas, inclusive, mundialmente, falando.
Algo que facilitava o acesso da Justiça Trabalhista era a isenção do autor às custas processuais e honorários sucumbenciais. Assim, o manejo de ações infundadas era recorrente.
Há que se destacar que os juízes trabalhistas já aplicavam a litigância de má-fé do Código de Processo Civil antes mesmo da Reforma Trabalhista de 2017, ainda que de forma esparsa e em casos extremos, em que o dolo/malícia da litigância de má-fé era fortemente afirmado e comprovado.
Com a reforma tal penalidade ficou formalizada na CLT.
A única mudança de fato é a aplicabilidade da penalidade para a testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa, com fulcro no Artigo 793-D.
Dessarte, o texto incluído na CLT pela reforma é muito semelhante ao dos Artigos 79 a 81 do CPC/2015, já perfilhados pela Justiça do Trabalho, logo a reforma trabalhista não trouxe algo inovador.
Deveras, a formalização escrita da litigância de má-fé traz maior segurança jurídica e torna a sua aplicação obrigatória pelo julgador.
Outrossim, em recente reportagem pela Carta Capital, informou que o número de demandas na esfera trabalhista reduziu pela metade, desde sua implementação.[8]
A Reforma Trabalhista, na questão sobre o acesso ao judiciário, logrou êxito ao impelir as lides temerárias e as causas manifestamente insustentáveis.
Algo que o CPC sempre fez e inspirado neste foi chave na parte processual da CLT.
Importante salientar, a CLT, dentro do nosso ordenamento jurídico, é considerada norma mista ou híbrida, pois possuí ao mesmo tempo conteúdo material e processual, sempre que houver conflitos entre normas processuais e materiais, prevalece o conteúdo da norma material, desde que mais benéfico e razoável.
O ponto é tratado a partir do art. 77, em vária seções, que cuidam dos deveres, da responsabilidade das partes por dano processual, as despesas, dos honorários advocatícios, das multas e da gratuidade da justiça, que assim dispõe, in verbis:
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.
§ 1 Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça.
§ 2 A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.
§ 3 Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2o será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97.
§ 4 A multa estabelecida no § 2 poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1o, e 536, § 1o.
§ 5 Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2 poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§ 6 Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.
§ 7 Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2.
§ 8 O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar.
Apesar do nome atribuído ao capítulo que versa sobre os deveres da parte, conforme já comungado, tem-se que os incisos, por se tratarem de boa-fé e lealdade processual, extrapolam a figura das partes e seus respectivos procuradores.
Vêm enumerados no art. 77 do CPC, que tem seis incisos. Apesar do nome atribuído ao capítulo - dos deveres das partes e seus procuradores - os incisos impõem deveres que transcendem tais personagens, estendendo-os às partes, a seus procuradores e a todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo, como os intervenientes, o Ministério Público, os funcionários do Judiciário, os peritos e assistentes técnicos, as testemunhas e as pessoas a quem são dirigidas as determinações judiciais. Deve-se lembrar que a boa-fé é imposta a todos os que de qualquer forma participam do processo, tendo o CPC elevado tal exigência a princípio fundamental do processo (art. 5°). A obrigação de proceder com lealdade e boa-fé abrange todas as demais, pois quem viola as regras impostas nos incisos do art. 77 não age de boa-fé, nem de forma leal. A ideia do legislador é vedar a utilização de expedientes desonestos, desleais, que sejam meramente protelatórios. Os casos de litigância de má-fé são explicitados no art. 80, que, em rol meramente exemplificativo, enumera condutas que a tipificam. Por exemplo: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opor resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes meramente infundados e interpor recursos protelatórios. Seja qual for a hipótese, porém, só haverá litigância de má-fé se o autor agir de forma intencional, dolosa, com a consciência do ato que está perpetrando. Além do dever geral de proceder com boa-fé e lealdade, o art. 77 enumera outros deveres.[9]
Ainda:
Há, no art. 77 do CPC, uma enumeração de deveres jurídicos das partes, seus advogados, e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. Incluem-se, pois, entre os sujeitos aos deveres ali enumerados pessoas tão diferentes como os auxiliares da justiça, o representante legal da parte, o ocupante de cargo público que tenha atribuição para cumprir determinado preceito judicial e o empregado de pessoa jurídica de direito privado que tenha de dar cumprimento a uma decisão judicial (como, por exemplo, promovendo o desconto em folha de pagamento de uma pensão alimentícia). Não se pode, porém, impor multa a representante legal de pessoa jurídica como forma de fazer com que seja ele pessoalmente compelido a cumprir decisão judicial no lugar da pessoa jurídica de que é órgão (art. 77, § 8). [10]
Todos esses deveres se aplicam ao rito processual trabalhista, pois é norma norteadora e basilar de todos os processos.
De proêmio, devem as partes expor os fatos em juízo conforme a verdade. Só haverá ofensa a tal dever se, intencionalmente, a verdade for falseada ou tergiversada, se houver um simples equívoco ou percepção diferente da realidade, não haverá a incidência da sanção.
O ofensor incorre nas sanções do art. 79 do CPC, sem prejuízo de outras, inclusive de natureza penal. E, tais sanções se estendem à todas as partes e sujeitos do processo, sejam peritos, testemunhas entre outros.[11]
Já o segundo dever é quando a parte tiver consciência de que a sua pretensão ou a defesa apresentada são recheadas de fundamento, e possuí o bom direito.
O que torna a questão “ mais complicada é que o juiz precisaria, então, conhecer a subjetividade do litigante ou do participante do processo, para saber se ele tinha ou não consciência da sua falta de razão.” [12]
Também, deve a parte não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. Isto é, não pode a parte realizar provas que sejam protelatórias, destinadas não a esclarecer os fatos, mas a obstaculizar o desfecho do processo.
Importante gizar, que todas as condutas do art. 77 do CPC/15 exigem o dolo, a má-fé, a conduta voluntária.
O próximo dever é o de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação.
Mais uma vez, tem-se que este dever, em voga, é imposto a todos que participam direta ou indiretamente do processo, tem por finalidade principal assegurar-lhe a efetividade e a celeridade.
Dever de informar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação. Inclusive, informar se houver qualquer modificação.
O último dever é o de não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. Isso significa que não podem as partes realizarem alterações fáticas ou de direito que prejudiquem o julgamento do processo.
As partes devem agir na esfera do processo de forma prudente, honesta e proba. Não se permite a qualquer das partes atitudes desleais.
Com a reforma trabalhista, criou-se capítulo específico para tratar da responsabilidade processual, além do mais, importante enaltecer que também ao autor se poderá atribuir as penalidades decorrentes da litigância de má-fé.
Todavia, a reforma trabalhista deixa de mencionar de forma expressa no campo da lei processual trabalhista quanto aos deveres das partes e sujeitos do processo, impondo as multas e consequências para o reclamante/reclamado/interveniente e suas testemunhas.
Sendo assim, parece que seria oportuna a inserção na lei processual trabalhista de algo como previsto no artigo 5º do CPC/15 que dispõe sobre a boa-fé objetiva processual para todos aqueles que de algum modo participarem do processo, ou mesmo a enumeração dos deveres das partes e participantes do processo, com fulcro no art. 77 CPC/15, mas assim não quis a reforma, lei 13.467/2017, e apenas tratou apenas das penalidades.
Logo, se acaso houvesse tal disposição na lei processual trabalhista com a enumeração das hipóteses do artigo 77 do CPC, mais fácil seria a aplicação de figuras como o contempt ou court (incisos VI e VI do art. 77 do CPC) e mesmo dos atos atentatórios à dignidade da justiça, nada obsta sua aplicação subsidiária, conforme alhures explicado.
A violação dos incisos IV e VI implicará ato atentatório à dignidade da justiça, cujas sanções são cominadas pelo § 2° do art. 77. Já a ofensa aos demais incisos obrigará o causador a responder pelos danos processuais que causar, conforme arts. 79 a 81 do CPC.
Dentre todos esses deveres enumerados no art. 77, dois têm tratamento diferenciado. São eles o dever de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza antecipada ou final, e não criar embaraços à sua efetivação (inciso IV), e o dever de não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso (inciso VI). Em ambos esses casos, descumprido o dever, deverá o juiz advertir quem o tenha violado de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 76, § 1). Prevê o CPC como sanção para quem comete ato atentatório à dignidade da justiça uma sanção pecuniária (art. 76, § 2o), consistente em multa de até vinte por cento sobre o valor da causa (ou, sendo este irrisório, em até dez vezes o valor do salário mínimo, nos termos do art. 76, § 5), a ser fixada de acordo com a gravidade da conduta. Tal multa não exclui, porém, a incidência de outras sanções criminais, civis ou processuais (como seria, por exemplo, a sanção por litigância de má-fé). Também se pode cumular esta multa com outras, que incidem sempre que, no cumprimento de sentença, o devedor não cumpre voluntariamente a decisão judicial no prazo (arts. 523, § 1, e 536, § 1), como expressamente prevê o § 4o do art. 77. Imposta a multa, e estabelecido um prazo para seu pagamento, deverá o punido quitá-la, sob pena de ver a mesma inscrita como dívida ativa da União ou do Estado (conforme o processo tramite na Justiça Federal ou na Estadual), o que só poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão que a tenha fixado. Sua execução se fará pelo procedimento da execução fiscal, e o valor pago a título de multa reverterá para o fundo de modernização do Poder Judiciário de que trata o art. 97. Essa multa por ato atentatório à dignidade da justiça não pode ser imposta aos advogados das partes (públicos ou privados), aos Defensores Públicos e aos membros do Ministério Público. A responsabilidade destes será apurada pelos órgãos de classe ou corregedorias respectivas, a quem o juiz, por ofício, comunicará o ocorrido (art. 76, § 6).[13]
A diferença é que as penas do ato atentatório são mais graves.
Outra importante diferença é sobre a responsabilidade solidária do advogado na sanção imposta, conforme veremos mais à frente na litigância de má-fé.
A sanção vem esculpida no § 2° do art. 77, cabendo ao juiz advertir qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá configurar o ato atentatório.
Sem prejuízo das sanções penais, civis ou processuais cabíveis, o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, aplicará multa de até 20% do valor da causa.
Caso seja o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser de até 10 salários mínimos, pelo CPC/15.
Trata-se da figura denominada contempt of court (ato atentatório à dignidade da Justiça) na mesma linha do que também estabelece o art. 774 do CPC, representando desrespeito ao próprio poder jurisdicional, exercido pelo Estado – Juiz, e não somente à parte adversa. Diante da sua extrema gravidade, fica o juiz investido do poder de “aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa”.[14]
Ademais, é possível ocorrer uma violação simultânea dos demais incisos com os incisos IV e VI do CPC/15, assim sendo caso serão aplicadas cumulativamente as penas da litigância de má-fé e do ato atentatório à dignidade da justiça.
Mister se faz grifar que, diferentemente do que ocorre com a litigância de má-fé, a condenação de multa imposta pelo juiz não será revertida em proveito da parte contrária, mas em favor da Fazenda Pública.
É que, no caso de violação dos incisos IV e VI, o ofendido não é o adversário, mas a administração da justiça. Por isso, se não houver o pagamento, a multa será, após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, inscrita como dívida ativa da União ou do Estado, para que possa ser objeto de execução fiscal, revertendo aos fundos previstos no art. 97 do CPC. [15]
Essa multa sancionatória imposta por ato atentatório à dignidade da justiça não pode ser atingir aos advogados das partes, sejam estes públicos ou privados.
Também, não poderá alcançar aos membros da Defensoria Pública Público e do Ministério Público.
A responsabilidade destes será apurada pelos órgãos de classe ou corregedorias respectivas, a quem o juiz, por ofício, comunicará o ocorrido, conforme reza o art. 77 em seu parágrafo §6º.
Além do mais, a litigância de má-fé é mais ampla e fere o dever de lealdade entre as partes.
Vale salientar que, além do caráter punitivo, a condenação por litigância de má-fé tem o condão coibir demandas judiciais que visam exclusivamente o enriquecimento do reclamante e que desperdiçam tempo e dinheiro das demais partes envolvidas no processo judicial.
A litigância de má-fé caracteriza-se como a conduta da parte, tipificada na lei processual (art. 80 do CPC), que viola os princípios da lealdade e boa-fé processual, bem como atenta contra a dignidade e seriedade da relação jurídica processual. A pena por litigância de má-fé é a sanção, prevista na lei processual, que tem a finalidade de inibir (prevenir) e reprimir os atos do litigante de má-fé. Ao contrário do que sustentam alguns, o título da litigância de má-fé previsto no CPC é integralmente compatível com o processo, por força do art. 769 do CPC. Aplica-se tanto ao reclamante como ao reclamado, pois a finalidade da lei é assegurar a dignidade do processo, como um instrumento público e confiável de materialização da justiça. Ainda que se possa sustentar a hipossuficiência do reclamante no processo do trabalho, esse argumento, data venia, não pode ser utilizado como escudo para se permitir a lide temerária do trabalhador na Justiça do Trabalho, pretensões formuladas fora da razoabilidade, ou de forma abusiva. No cotidiano da Justiça do Trabalho, constatamos muitos exemplos de má-fé por parte do próprio trabalhador, e esse fato se potencializa considerando-se a expectativa da revelia do reclamado, ou até mesmo um acordo mais vantajoso para o trabalhador.[16]
Quando há a violação dos incisos I, II, VI e V do art. 77 do CPC/15 responderá pelas perdas e danos que causar, conforme regra do art. 79 do mesmo código.
E, nos termos do artigo 793-A da CLT, responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.
Por consectário lógico, surge o artigo 793-B com hipóteses taxativas em que a parte ou interveniente será considerada como litigante de má-fé.
Sem prejuízo dessa obrigação, o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé em multa superior a 1% e inferior a 10% do valor da causa, bem como a ressarcir os honorários advocatícios e todas as despesas da parte contrária.
O Juiz do Trabalho aplicará a pena por litigância de má-fé de ofício ou a requerimento da parte, em decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF). A multa é fixada entre 1% a 10% sobre o valor causa, além de indenização pelos prejuízos sofridos que será liquidado nos próprios autos por arbitramento ou pelo procedimentos comum. [17]
E, se o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa será de até 10 salários mínimos, pelo CPC/15, e em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pela CLT.
Tal disposição é praticamente idêntica no Código de Processo Civil e na CLT, respectivamente dos artigos 77 a 81 e artigos 793-A a 793-D.
Em breve síntese, tem-se que serão duas as punições impostas ao litigante de má-fé, a primeira seria a de reparar os danos, incluindo honorários e despesas da parte contrária, e a segunda, de pagar multa.
Outrossim, se não houver dano nenhum, a multa ainda subsistirá de ofício ou requerimento.
Os valores serão fixados pelo juiz, nos próprios autos em que a violação foi cometida. Caso não seja possível mensurá-los, os danos serão liquidados por arbitramento ou em liquidação de procedimento comum, mas nos mesmos autos principais. Tanto a condenação em perdas e danos quanto a multa reverterão em proveito da parte contrária, prejudicada pela conduta violadora.[18]
Tal regra vem contida no dispositivo 793- C parágrafo 3º da CLT e parágrafo 3º do art. 81 do CPC/15.
A litigância de má-fé consiste em condutas legalmente tipificadas, nas quais as partes agem sem a lealdade ou boa-fé dentro da esfera processual.
A lealdade é a conduta honesta, ética, segundo os padrões de conduta aceitos pela sociedade.
Já a boa-fé, conforme já explanado, é um princípio geral de Direito, aplicável tanto no âmbito do direito material do trabalho quanto no direito processual do trabalho, considerando - se o caráter articulista e de interesse social relevante da relação jurídica processual trabalhista, mas também o prestígio do processo do trabalho na sociedade capitalista moderna, como sendo um meio confiável de resolução dos conflitos trabalhistas, dosador das relações empregatícias.
A litigância de má-fé vem definida de igual forma tanto no CPC/15 quanto na CLT, são considerados litigantes de má-fé aqueles que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Nas palavras do professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
Os casos de litigância de má-fé são explicitados no art. 80, que, em rol meramente exemplificativo, enumera condutas que a tipificam. Por exemplo: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos, usar do processo para conseguir objetivo ilegal, opor resistência injustificada ao andamento do processo, proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provocar incidentes meramente infundados e interpor recursos protelatórios. Seja qual for a hipótese, porém, só haverá litigância de má-fé se o autor agir de forma intencional, dolosa, com a consciência do ato que está perpetrando.[19]
Defende o professor Daniel Amorim Assumpção Neves que há divergência doutrinária quanto ao rol ser exemplificativo ou taxativo, preferindo este a segunda posição por se tratar de uma sanção.
O art. 80 do Novo CPC tem um rol descritivo dos atos tipificados pelo legislador como sendo atos de má-fé (má-fé stricto sensu). Existe divergência doutrinária a respeito deste rol: para alguns se trata de rol exemplificativo e para outros de rol exaustivo, parecendo preferível o segundo entendimento em decorrência de regra de hermenêutica que determina interpretação restritiva para normas restritivas de direito.[20]
O inciso I do dispositivo ora comentado, que é a dedução de pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, deve ser evidenciado o dolo, assim a litigância de má-fé só estará configurada em situações manifestamente absurdas, nas quais não haja um mínimo de seriedade nas alegações da parte. [21]
O inciso II considera como litigância de má-fé a conduta dolosa em negar ou modificar um fato que a parte possui conhecimento claro ou afirmar um fato inexistente.
No inciso III, existe a conduta exclusiva de uma das partes em detrimento da parte contrária e do próprio processo, isto é, “sendo o processo o instrumento estatal para a proteção do direito material, não se pode admitir a utilização de tal instrumento justamente para violar o direito material.”[22]
A conduta esculpida pelo inciso IV é um tanto quanto genérica, valendo qualquer ato processual praticado ou não praticado pelas partes que possa de maneira injustificada prejudicar o trâmite procedimental.
Já a do inciso V, também é uma hipótese um tanto quando aberta, pois cabe ao juiz definir o que seria um comportamento temerário, compreendendo ser qualquer um que seja incompatível com a lealdade e boa-fé processual, anormal ou desarrazoados.
O inciso VI, não significa somente incidente processual, atingindo também ações incidentais e recursos, torna-se uma visão um pouco mais ampla do termo “incidente”.
O inciso VII tem “aplicação somente quando não houver previsão específica para recurso com manifesto intento protelatório, sem fundamentação séria com objetivo exclusivo de retardar o trânsito em julgado da decisão.” [23]
Além do mais, a doutrina e a jurisprudência entendem ser desnecessária a comprovação de prejuízo para que haja condenação ao pagamento de indenização por litigância de má-fé.
A sanção pelo ato de má-fé vem prevista no art. 81 do Novo CPC e, respectivamente, art. 793-C da CLT.
Consideram-se a previsão de três diferentes espécies de condenação à parte que litigar de má-fé: multa, indenização e condenação nos honorários advocatícios e despesas.
A multa do litigante de má-fé será calculada com base no valor corrigido da causa e variará entre mais que 1% e menos que 10%.
Ao que parece, sendo interpretada de forma literal e restritiva, poderá o juiz condenar o litigante em 1,1% mas não em 1%, ou, de forma fundamentada, subir o patamar da multa para 9,9% que não poderá, contudo, ser 10%.
Oportuno relembrar que, muito embora sendo omissa a CLT quanto à aplicação da referida multa ao litigante de má-fé trabalhista, até a reforma, a jurisprudência do TST já a perfilhava, por aplicação subsidiária do artigo 18 do CPC/73 - 81 do CPC/15 - e já expressava que aludida multa não se consubstancia como pressuposto processual para fins de interposição de recursos trabalhistas, entendimento que deflui da OJ 409 da SDI-1 do TST.
Sobre a indenização aplicada ao litigante de má-fé, a referida deverá mesmo ser fixada pelo magistrado independentemente da prova de efetivos prejuízos pela parte que sofreu a postura inserida no campo da litigância de má-fé.
Ainda, há quem entenda, por aplicação do parágrafo 3º do artigo 793-C, que essa indenização poderá ter sua apuração relegada para a fase de liquidação, na modalidade arbitramento ou artigo, atualmente, conhecida como liquidação pelo procedimento comum.
Os honorários advocatícios serão unicamente em decorrência da litigância de má-fé, e calculados no valor desta, seja sobre a multa e/ou indenização, não se relacionando com aqueles sucumbenciais, até porque mesmo a parte vencedora pode ser litigante de má-fé.
Todavia, há certa discordância sobre esse dispositivo e sobre as despesas processuais também, pois há quem defenda que ambos estão vinculados à hipótese de derrota no processo e não à litigância de má-fé.
Isto é, a parte vencedora pode ser condenada a pagar a multa e a indenização previstas pelo artigo em comento, mas para parcela da doutrina a condenação em honorários e despesas depende da derrota no processo, enquanto a outra argumenta “a desvinculação dessa condenação e do resultado do processo, afirmando que os honorários devem ser calculados tomando-se como base os danos suportados pela parte.” [24]
É cediço que o destinatário das penalidades acima, impostas ao litigante de má-fé é a parte contrária, como esculpe do artigo 96 do NCPC, norma aplicável no campo trabalhista por força do artigo 769 da CLT.
É comum, mesmo no campo trabalhista, que algumas decisões acabam por envolver na condenação além da parte também o advogado que lhe representa, ao argumento de que o advogado também é interveniente do processo.
A despeito de ser possível o risco de uma penalidade regressiva ao advogado em ação própria, conforme o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Desta maneira, primeiramente, parece não ser o entendimento mais louvável a condenação solidária do advogado como litigante de má-fé, considerando que tanto o CPC quanto a reforma trabalhista tratam expressamente da condenação do interveniente e não apenas das partes, não mencionando a figura do advogado.
A se conferir uma compreensão mais ampla para o termo interveniente, daí se insere o advogado enquanto participante do processo.
Estando em consonância a norma insculpida no artigo 793-C parágrafo 1º da CLT que dispõe:
“quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligarem para lesar a parte contrária.”
Dessarte, haveria, portanto, fundamento legal para que a condenação envolvesse além do cliente também o advogado.
Parte-se de uma compreensão ampla do termo interveniente que aliás, é fundado, inclusive, no artigo 793-D, que aplica a pena de litigante de má-fé para a testemunhas.
Isto é, se a testemunha não é parte e pode ser tratada como litigante de má-fé, o advogado também o seria, ou seja, mesmo não sendo parte, poderia sofrer a condenação.
Entretanto, dispõe o artigo 32 da Lei 8906/94 que “em caso de lide temerária o advogado será responsável solidário com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.”
A doutrina e jurisprudência têm sido refratárias à condenação solidária do advogado por litigância de má-fé nos próprios autos da reclamação trabalhista. Dentre os argumentos expostos para tal entendimento, destacamos a independência funcional do advogado, e a não previsão pelo CPC da responsabilização pessoal do patrono da parte. De outro lado, o ar t. 32, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), no seu parágrafo único, dispõe: Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a par te contrária, o que será apurado em ação própria. Nos termos do presente dispositivo, a responsabilidade do advogado por litigância de má-fé, segundo o referido dispositivo legal, somente pode ser aplicada em ação própria de indenização, a ser proposta na Justiça Comum. [25]
Mencionada disposição exige condenação do advogado por dolo ou culpa no exercício profissional em ação própria, e não incidentalmente no âmbito de uma reclamação trabalhista, entendimento que parece ser o mais razoável.
Em que pesem os argumentos acima, pensamos que, em casos excepcionais, em que ficar evidenciado no processo que a litigância de má-fé partiu do advogado ou que ele colaborou de forma decisiva para sua eclosão, deva o Juiz do Trabalho, após propiciar o contraditório ao patrono da parte (devendo ser intimado para esclarecer os fatos), caso esteja devidamente convencido, condenar solidariamente o advogado nos próprios autos do processo, diante da relevância e importância da função deste no processo e dos deveres de lealdade e boa-fé processual que possui. Como destaca Leonel Maschietto: Não há no ordenamento jurídico, principalmente o processual, qualquer fundamento para a não condenação do advogado litigante de má-fé (...) Ao contrário do que consta na lei processual, nos arts. 14 (partes e todos aqueles que de qualquer forma participam do processo), 15 (partes e seus advogados) e 16 (autor, réu ou interveniente), nos arts. 17 e 18 o legislador utilizou-se do termo genérico “litigante de má-fé” para incluir todas as pessoas que de alguma forma participam do processo, inclusive o próprio Juiz. Por essas razões é que o advogado deve, sim, ser efetivamente condenado quando for litigante de má-fé e, segundo Christovão Piragibe Tostes Malta, a sanção por litigância de má-fé pode ser aplicada sim aos advoga dos cuja responsabilidade tem disciplina no art. 32 da Lei n. 8.906/94 (p. 125-128).A função do advogado no processo do trabalho é primordial e, por isso, como primeiro juiz da causa e encarregado de efetivar as promessas constitucionais do acesso à justiça e efetividade processual, deve ele se pautar pela ética e honestidade. Uma disposição isolada no art. 32 da Lei n. 8.906/94 não deve ser obstáculo par a o juiz reprimir os atos dolosos do advogado que em conluio com a parte visa a desviar a finalidade do processo. Além disso, a interpretação sistemática do parágrafo único do art. 77 do CPC com os demais incisos do art. 80 do mesmo diploma legal, em cotejo com o caráter publicista do Processo do Trabalho, resguardo da dignidade da jurisdição trabalhista, possibilitam a condenação solidária do advogado, nos próprios autos da reclamação trabalhista.[26]
Nesse sentido, vejamos o seguinte julgado do TST:
2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. APLICAÇÃO DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ADVOGADOS. A simples oposição de embargos de declaração protelatórios não caracteriza, por si só, litigância de má-fé a atrair a penalidade prevista no parágrafo único do art. 14 do CPC, pois a cominação correspondente reside no parágrafo único do art. 538 do CPC e, ainda, porque essa circunstância não evidencia a to atentatório ao exercício da jurisdição. Ademais, a previsão expressa no parágrafo único do art. 32 da Lei nº 8.906/94 é que a conduta temerária do advogado em juízo deve ser apurada em ação própria. Em se tratando, pois, de matéria que conta com regência específica, não cabe ao juízo a imposição, de imediato, ao profissional do Direito que protagoniza litigância temerária, da responsabilidade pelo pagamento da multa correspondente. Recurso de revista conhecido e provido. ProcessoRR 19323520105020020 1932-35.2010.5.02.0020 Orgão Julgador 8ª Turma PublicaçãoDEJT 18/11/2013 Relator Dora Maria da Costa [27]
Violação ao art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. Da análise dos autos, observa-se que a Inicial foi devidamente analisada, assim como foi oportunizada ao reclamante a interposição de todos os recursos pre istos no processo trabalhista, nos quais tem defendido seus interesses, conforme entende de direito. Dessa forma, não há como se vislumbrar, na hipótese, violação direta e literal do art. 5o, XXXV, da Carta Magna. Recurso não conhecido. Responsabilidade solidária do advogado — Indenização por litigância de má-fé. Nos termos do parágrafo único do art. 32 da Lei n. 8.906/94, é incabível a condenação solidária do advogado nos próprios autos em que constatada a litigância de má-fé, devendo a conduta do causídico ser apurada em ação própria, perante o Juízo competente. Recurso conhecido e provido. Honorários advocatícios. Não há como prosperar o Apelo, em face do que estabelece a jurisprudência pacificada desta Corte, nos termos da Súmula n. 221, I, e da OJ n. 111/SBDI-1. Recurso não conhecido. Valor da causa e percentual da indenização. Quanto ao único aresto trazido para colação, por ser oriundo do mesmo Regional que prolatou a decisão recorrida, desserve ao fim pretendido, nos termos da OJ n. 111/SBDI-1 do TST. E também não há de se falar em ofensa à literalidade dos arts. 944 e 945 do Novo Código Civil, haja vista que não tratam de indenização por litigância de má-fé. Recurso não conhecido. Litigância de má-fé. No que concerne à referida matéria, verifica-se que a Revista encontra-se desfundamentada, haja vista que não há indicação de violação legal ou constitucional, tampouco foram trazidos arestos para colação. Recurso não conhecido. Horas extras. A controvérsia envolve o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado nesta Instância Extraordinária, nos termos da Súmula n. 126/TST. Ademais, vale ressaltar que o eg. Tribunal a quo, mesmo instado via Declaratórios, não se manifestou acerca da questão. Dessarte, cabia ao autor suscitar a nulidade do Acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, por negativa de prestação jurisdicional, para que os autos retornassem ao Tribunal de origem a fim de que o referido tema pudesse ser examinado. Todavia, a parte optou por acatar a decisão regional, permitindo, assim, que a presente questão fosse atingida pela preclusão. Recurso não conhecido. ( TST – 2a T. – RR n. 124/2004.193.05.00-2 – rel. José Simpliciano F. de F. Fernandes – DJ 14.12.07 – p. 1011) (RDT n. 02 – fevereiro de 2008)[28]
Destacam-se outras ementas de tribunais [29] :
Litigância de má-fé aplicada ao procurador da parte — Possibilidade. Em se tratando de execução da parcela relativa aos honorários assistenciais, o advogado beneficiado pode sofrera cominação da multa prevista no art. 17 do CPC, se desrespeitar os deveres de lealdade e de probidade processual. ( TRT 12a R. – 1a T. – AG-PET n. 448/1994.032.12.85-4 – rela. Maria do Céo de Avelar – DJSC 13.1.04 – p. 91) (RDT n. 2 – Fevereiro de 2004)
Litigância de má-fé — Caracterização — Responsabilidade solidária do advogado. Interposto agravo de instrumento para elidir intempestividade de recurso ordinário protocolizado somente após decorridos 23 dias da intimação da sentença, caracterizada está a litigância de má-fé. O advogado da agravante deverá responder solidariamente. O art. 32 da Lei n. 8.906/94, que exige apuração em ação própria, só se aplicação na hipótese do inciso V, do art. 17 do CPC. Descabe interpretação ampliativa para acobertar conduta ilícita. (TRT – 2a Região, Proc. AI 00137-2003-064-02-00-3, AC 20040477848 – 9a T. – rel. Antonio Ricardo. DOE/SP 24.9.2004)
Sobre a testemunha, a reforma trabalhista trouxe a possibilidade de se aplicar a multa da litigância de má-fé para tal que, intencionalmente, altera a verdade dos fatos ou omite fatos essenciais ao julgamento da causa.
Referida medida terminará por conferir maior moralidade aos processos considerando que o compromisso da testemunha, sob as alertas do crime de falso testemunho (art. 342 CP), na maioria dos casos, não era suficiente para evitar que a verdade fosse escondida ou alterada em seu depoimento.
Mister se faz a cautela na aplicação deste dispositivo que, em sendo mal aplicado, sepultará a principal prova da Justiça do Trabalho, que é justamente a prova testemunhal, abalizada no princípio da primazia da realidade.
Poderá caber recurso ordinário contra a decisão que lhe condena ao pagamento da multa, em analogia ao disposto no art. 996 do CPC/15.
Repise-se que a execução da multa far-se-á nos próprios autos da reclamatória trabalhista e nos mesmos moldes.
Ademais, pode-se afirmar que a condenação por litigância de má-fé tem o condão coibir demandas judiciais que visam exclusivamente o locupletamento do reclamante e que desperdiçam tempo e dinheiro das demais partes envolvidas no processo judicial.
Sendo assim, não há o que se falar entre afronta ao princípio constitucional de garantia ao acesso ao Judiciário, pois o mecanismo em contento, além de seu caráter punitivo, tem também o objetivo em selecionar as demandas que serão apreciadas pelo Estado, excluindo-se aquelas que são verdadeiros trampolins financeiros e acabam por abarrotar o sistema, dificultando inclusive a celeridade processual.