Falar sobre o conceito jurídico-penal referente a funcionário público como sugere o enunciado do artigo, importa, inicialmente, dizer que tal conceito “deve ser analisado sob o olhar criminológico, não sob o ponto de vista do desviante, mas do processo de criminalização” (ANTONIETTO, 2011).
Nesse sentido, o Código Penal Brasileiro, no seu art. 327, traz suas considerações sobre funcionário público e demais agente a ele equiparados, conforme texto in verbis:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Com base no conceito acima, convém apresentar a decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre funcionário público equiparado (art. 327, § 1º), quando em análise de um HC. Veja:
‘Funcionário Público – Conceito jurídico-penal – Advogado remunerado por convênio público – Exclusão do conceito- Inteligência do art. 327 do CP – ‘O Código Penal reelaborou o conceito de funcionário público (art. 327). Compreende quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Cargo é lugar e conjunto de atribuições confiadas pela Administração a uma pessoa física, que atua em nome do Estado. Emprego é vínculo de alguém com o Estado, regido pelas leis trabalhistas. Função Pública, por seu turno, é atividade de órgão público que realiza fim de interesse do Estado. A advocacia não é atividade do Estado. Ao contrário, privada. Livre é o seu exercício, nos termos do Estatuto do Advogado. A advocacia não se confunde com a Defensoria Pública. Esta é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-se da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXXIV [sic] (Const, art. 134). O defensor Público, ao contrário do advogado exerce função pública. O advogado, designado para exercer a defesa de alguém, exerce munus publicum (Lei 8.906, 14.07.1994, [sic], art. 2º, § 2º). Assim, não exercendo função pública, não é funcionário público para os efeitos penais’ (STJ – HC – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 03.04.1995 – RT 728/460).
Note a explicação de Mirabete (2001) em que “não se pode concluir que a equiparação se refere somente aos dirigentes; já no § 1º, referindo-se a lei à entidade paraestatal, abrange todas as entidades citadas, o que fica confirmado no § 2º”. Na mesma direção, o STF entende que “o empregado de empresa pública está equiparado, para os efeitos penais, ao funcionário público” (STF- RE – Rel. Alfredo Buzaid – DJU 20.08.1992, p. 7.874).
Importante se faz comentar que o conceito de funcionário público deve dialogar com o conceito de administração pública, tendo em vista que o primeiro existe em ração do segundo. Assim, para Morais (2017, p. 1) “a Administração Pública engloba tantos as atividades como as entidades físicas e órgãos que praticam tal atividade, exercidas mediante a função pública do Estado”. Para fins penas, Silva (2016, p. 1218) explica que:
A Administração Pública deve ser compreendida em sentido amplo, como toda a atividade desenvolvida pelo Estado para a prossecução dos interesses sociais, entre seus entes direitos e indiretos, no âmbito dos três poderes, não importando se a atividade tem natureza administrativa, legislativa ou judiciária, e sim se são empregos meios públicos e se a atividade é considerada essencial à execução de interesses sociais.
Vale lembrar que a Administração Pública é dividida em direta e indireta. De acordo com Wlademir (2014), a primeira diz respeito à união, aos estados, aos municípios e ao distrito federal. A segunda se refere às autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas.
É no contexto da administração indireta que se passa a discorrer sobre alguns tipos de crimes cometidos por funcionário público, a exemplo do conceito jurídico-penal referente presente no art. 327 do CP. Nesse escopo, Silva (2016, p. 1223) esclarece que:
Não é propriamente a condição (técnica e estrita no sentido do direito administrativo) de funcionário público que caracteriza o sujeito ativo do crime funcional, mas a circunstância de o tipo penal do crime funcional ser realizado por um agente que está no concreto exercício de uma função pública, [...] não importando se essa é permanente ou eventual, obrigatória ou voluntária, remunerada ou gratuita, em caráter efetivo ou precário.
Os tipos de crimes aqui relacionados estarão em conformidade com o posicionamento de Souto (2016), quando assim se manifesta:
- O crime de peculato está previsto no art. 312 do CP que nada mais é do que um tipo peculiar de apropriação indébita, cometida por funcionário público em razão do seu ofício ou do cargo que ocupa, cujo ato consumativo se dá no momento em que o funcionário torna seu o dinheiro ou o bem móvel de que tem posse em razão do cargo;
- A concussão está tipificada no art. 316 do CP ipsis litteris “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”;
- A corrupção passiva assentada no art. 317 do CP está caracterizada quando o funcionário público solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem;
- A prevaricação tipificada no art. 319 do CP, assim dispõe “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”;
Diante disso, conclui-se que o funcionário público, equipara ou não, presta serviço à administração pública em favor da sociedade e, portanto, deve exercê-la de forma lícita, primando sempre pelo bem comum. Entretanto, quando o agente, em razão do cargo que ocupa age em benefício próprio em detrimento do interesse público, pratica crime e, por isso, precisa ser responsabilizado, conforme previsão na lei penal.
REFERÊNCIAS
ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro. O conceito de funcionário público na lei penal: uma análise do artigo 327 do Código Penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2751, 12 jan. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18250>. Acesso em: 8 set. 2018.
BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro; Casa Civil / Congresso Nacional, 1940.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. vol. III. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MORAIS, Anna. Crimes contra a Administração Pública praticados por funcionário público com a finalidade de obter vantagem indevida (2017). Disponível em: https://annamorais.jusbrasil.com.br/artigos/490687346/crimes-contra-a-administracao-publica-praticados-por-funcionario-publico-com-a-finalidade-de-obter-vantagem-indevida. Acesso em: 10 set 2018.
PRATES, Wlademir Ribeiro. Administração Indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (2014). Disponível em: https://www.adminconcursos.com.br/2014/05/administracao-indireta.html. Acesso em: 8 set 2018.
SILVA, Ivan Luiz. Dos crimes contra a Administração Pública In: QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Especial. Coordenador. 3 ed. V. 2, Salvador: Podium. 2016
SOUTO, Robson. Dos crimes praticados contra a administração pública pelo funcionário público (2016). Disponível em: https://robsonsouto39.jusbrasil.com.br /artigos/362323761/dos-crimes-praticados-contra-a-administracao-publica-pelo-funcionario-publico. Acesso em: 4 set 2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF- RE – Rel. Alfredo Buzaid – DJU 20.08.1992, p. 7.874.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ – HC – Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro – DJU 03.04.1995 – RT 728/460.