3. Considerações Finais.
Conforme discutido durante o presente trabalho, conclui-se que há uma impossibilidade concreta e doutrinária de condenação por danos morais coletivos. Claro está que os verdadeiros danos coletivos homogêneos oriundos da piora acarretada na qualidade de vida e no bem-estar social são os denominados danos sociais, presentes, em nosso sistema jurídico, por força do disposto art. 1º, III, da CF/1988, sob a modalidade de dano extrapatrimonial, imaterial, transindividual e objetivo.
O dano social é um tipo de dano que repercurte na diminuição da qualidade de vida da sociedade ou de determinado grupo social, podendo ser decorrente de uma conduta perpetrada pelo Estado ou por um particular.
Quanto à sua posição no campo do Direito, trata-se o dano social de um dano objetivo, transindividual e imaterial que afeta a sociedade como um todo ou determinado grupo social, alterando para pior sua qualidade de vida em razão de conduta socialmente reprovável ou antijurídica praticada pelo Estado ou por um particular.
A legitimidade para pleitear danos sociais é inerente às instituições elencadas no art. 5º da Lei n 7.347/85, além dos sindicatos, das federações e confederações, dos representantes dos empregados e empregadores e também do cidadão, neste último caso por meio de pedido cumulado em ação popular ou em ação individual (apenas na modalidade de dano pedagógico-inibitório).
A forma de responsabilização do causador do dano é objetiva (in re ipsa), podendo ser requerido por meio de ação coletiva ou via ação popular, cuja quantificação deverá obedecer aos critérios da proporcionalidade, razoabilidade e capacidade econômica do agente.
Os recursos oriundos da condenação por danos sociais compensatórios devem ser aplicados em projetos de melhoria da qualidade de vida da sociedade ou do grupo social lesado. Por sua vez, os recursos da condenação por danos sociais pedagógico-inibitórios suplementares devem ser destinados a um fundo criado por órgãos com função constitucional de garantidor dos direitos fundamentais sociais.
Espera-se, dessa forma, ter contribuído para a discussão doutrinária a respeito da instituição deste novo tipo de dano, o dano social, no direito brasileiro.
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Notas
[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...];
III - a dignidade da pessoa humana.
[2] É importante destacar que a concepção contemporânea sobre o tema substituiu a antiga noção de seres racionais para seres sencientes, ou seja, seres que possuem a consciência de sua própria existência. Tal conceito transcende o de racionalidade e, igualmente a limitada tradução anterior de “capacidade de sofrer e sentir prazer ou felicidade”, para também abranger a autoconsciência, de forma diversa da ideia original de Charles Drawin.
[3] Não adentraremos na questão da conveniência e oportunidade, atividade típica da Administração pública, que nos remeterá ao tema da separação dos Poderes e também ao tema da intervenção do Judiciário sempre que houver um hiato deixado pelos demais Poderes, principalmente na execução dos direitos fundamentais e das garantias sociais. A respeito do tema, Hermes Zanetti afirma: “[...] Por esta razão, as funções exercidas atualmente se dividem, na proporção da margem de disponibilidade da matéria, em funções de governo e funções de garantia. Uma vez que devemos reconhecer ao poder político e ao poder do mercado uma margem de discricionariedade/disponibilidade, que no primeiro corresponde à série de opções sobre políticas públicas e estratégias de desenvolvimento, que podem ser tomadas pelo legislador democraticamente eleito, e, no segundo, a autonomia da vontade, não podemos deixar de reconhecer que o poder político hoje é exercido igualmente pelos representantes eleitos no Executivo e no Legislativo, sendo que a própria atividade legiferante decorre desta legitimação popular, cada vez mais, já que o Executivo atua fortemente também neste campo. Assim, o que realmente diferencia os poderes é exercerem a sua legitimidade a partir da representação popular (Executivo e Legislativo) ou a partir da Constituição e das leis (Poder Judiciário e demais instituições de garantia dos direitos fundamentais, como as agências reguladoras e o Ministério Público). As funções de garantia estão assim diferenciadas das funções de governo, porque atuam para a conformação da margem do decidível, colocando-lhe limites e vínculos definidos pelos direitos fundamentais, a esfera do ‘não decidível que’ (direitos de liberdade) e o ‘não decidível que não’ (direitos sociais). A função de garantia, portanto, atua como função contra majoritária, assegurando os limites e vínculos decorrentes do nosso modelo constitucional garantista”. (Zaneti Jr., 2013, p. 49-50.)
[4] Cabe, todavia, uma reflexão, se ao punir a União, os Estados e Municípios não estaríamos punindo também o próprio lesado, ou seja, a sociedade. Partindo do princípio que a União, os Estados e os Municípios constituem-se na própria sociedade organizada, estaríamos cobrando de nós mesmos pelos danos que sofremos. Porém, também é verdadeira a assertiva segundo a qual, no caso em questão, a sociedade como um todo estaria indenizando parte dela mesma ou a um grupo social determinado e, por esta razão, a restrição, inclusive quanto à natureza, apenas das duas competências.
[5] No que é pertinente ao Estado como causador do dano e legitimado passivo ad causam, destacamos alhures a dúvida que repousa acerca do tema. No caso, admitimos apenas a indenização (de natureza compensatória) a ser paga pelo Estado à parte da sociedade ou a um determinado grupo social. Não aceitamos, assim, o chamado dano punitivo, conforme corretamente vem se posicionando a jurisprudência majoritária do TRF/2ª Região. Neste sentido: TRF2 - Apelação Cível nº 0015560-71.2004.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Reis Friede; TRF2 – Apelação Cível n 2005.51.01.016363-0, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araújo Filho; TRF2 – Apelação Cível nº 0624869-68.1984.4.02.5101, Rel. Juiz Federal Convocado José Eduardo Nobre Matta. Há na doutrina, porém, quem defenda o caráter principalmente punitivo do dano moral, figura conhecida como punitive damages ou exemplary damages, cuja aplicação é acentuada nos Estados Unidos. Contudo, conforme veremos adiante, seguimos a corrente doutrinária que não reconhece sua aplicação no Direito pátrio, tudo em razão da vedação contida no art. 5º, XXXIX, da CF/1988. O fato dos julgados acima citados terem indeferido o pedido autoral de danos punitivos contra a União, não significa que autorizou a sua aplicação em outras situações.
[6] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[7] Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
[8] O Dano Social está sendo considerado uma construção doutrinária no presente artigo. Diante de seu caráter inovador, ainda prescinde de debate doutrinário mais amplo e, consequentemente, de aplicação pelos Tribunais para que seja considerada uma forma de dano válida e indenizável no Direito Brasileiro. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça – STJ já admitiu sua existência nos julgados Reclamação n° 12.062/GO; 16.447/GO;15.464/GO, entre outros e também na V Jornada de Direito Civil do CJF que originou o Enunciado 456.
[9] Enunciado aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho. Revista - LTr Legislação do Trabalho: Publicação Mensal de Legislação, Doutrina e Jurisprudência, São Paulo, v. 71, n. 12, p. 1500-1507, dez. 2007.
[10] Não se trata, no entendimento de Gustavo Abrantes, de jurisdição sem a devida provocação, pois a decisão do juiz se dará por adição supletiva ao pedido de condenação em danos extrapatrimoniais, conforme expresso no parágrafo único do art. 404 do Código Civil e, neste caso, sem qualquer caráter compensatório, apenas inibitório-pedagógico (que não se confunde com o punitivo). O caráter inibitório em questão é estabelecido com um fim específica e limitadamente pedagógico (e não punitivo), por ser este último incompatível com o art. 5º, XXXIX, da CF/1988. Ademais, o entendimento segundo o qual “É nula, por configurar julgamento extra petita, a decisão que condena a parte ré, de ofício, em ação individual, ao pagamento de indenização a título de danos sociais em favor de terceiro estranho à lide” (STJ, Reclamações nº 12.062/GO, nº 16.447/GO, nº 16.443/GO, nº 15.494/GO, nº 14.856/GO, 16.441/GO e nº 13.201/GO) baseou-se na impossibilidade de condenação, em ação individual e sem pedido expresso, em danos sociais compensatórios. Conforme analisaremos adiante, a doutrina tem entendido que os legitimados para figurar no polo ativo da demanda em que são postulados danos sociais são os que figuram no art. 5º da Lei nº 7.347/85, porquanto são demandas coletivas.
[11] Neste aspecto, resta oportuno destacar que expressiva parcela da doutrina entende incabível a condenação por danos sociais compensatórios em ação individual. De igual forma, há grande discordância, também, de se condenar, nas ações coletivas ou populares, em danos sociais compensatórios sem que exista pedido expresso na exordial, por afrontar os arts. 2º, 128 e 460, todos do CPC. Contudo, parece-nos perfeitamente cabível a condenação ex officio por danos sociais pedagógicos inibitórios suplementares, em ações coletivas, individuais e populares, desde que destinados a um fundo do Judiciário, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, caso figurem estas últimas instituições no polo ativo da demanda coletiva, em razão de sua função constitucional garantidora dos direitos fundamentais. Neste sentido, Bedaque afirma que, à luz dos arts. 128, 459 e 460 do CPC, está o juiz objetivamente limitado aos elementos da demanda deduzidos pelo autor na inicial. O pedido formulado e os motivos deduzidos pelo autor representam o âmbito de atuação do julgador, que não poderá conceder mais ou coisa diversa da pretendida, nem apresentar razões diferentes das elencadas. Se o fizer, configurar-se-á o fenômeno do julgamento ultra ou extra petita, o que poderá implicar em nulidade da sentença. Tais regras decorrem diretamente do princípio da demanda e da inércia da jurisdição. Na medida em que se admitisse ao juiz conceder ao autor mais do que fora pedido, ou por razões diversas das deduzidas na inicial, estar-se-ia possibilitando a tutela jurisdicional de ofício. Tudo o que excedesse os limites objetivos da demanda implicaria atuação sem provocação. (BEDAQUE, 2005, p. 390)
[12] STJ, Primeira Turma, REsp nº 608.918-RS, Rel. Min. José Delgado, julgamento em 29 mai. 2004, publicado no DOU de 21 jun. 2004.
[13] Neste caso, o dano social pedagógico-inibitório perde o caráter de suplementariedade ao dano social compensatório. Contudo, o juiz está legitimado a condenar ex officio em razão de sua função jurisdicional constitucional de garantidor dos direitos e garantias fundamentais, uma vez que o momento atual requer um Judiciário proativo para inibir a ineficiência das prestações dos serviços básicos e garantir a efetividade dos direitos sociais.
[14] O Judiciário – Jornal mensal da Associação dos Magistrados Catarinenses, ano IV, n. 38, jun./2009. Disponível em: <www.amc.org.br>. Acesso em: 20 set. 2015.
[15] Neste particular, entendemos que não há conflito com o fundo expresso nos arts. 13 e 20 da Lei n 7.347/85, regulamentada pelo Decreto nº 1.306/94, vez que a condenação a título de danos sociais inibitórios pedagógicos suplementares, se destinados ao Poder Judiciário, também reverterá para a sociedade na forma de garantia dos direitos fundamentais, retirando de seus ombros parte dos custos com a máquina judicial, que hoje estão na ordem de 1,3% do PIB. KRELL (2002, p. 70) afirma que na medida em que é menor o nível de organização e atuação da sociedade civil para participar e influenciar na formação da vontade política, aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judiciário na concretização e no cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideológica.
[16] A teoria kantiana, a nosso sentir, não é a da valorização do homem (de forma isolada) como objetivo das ações de Estado em detrimento da coletividade. Máxima vênia, a teoria kantiana, na verdade, expressa que o bem-estar do homem deve ser o fim que as políticas do ente estatal devem perseguir, e não ser usado como meio para que o Estado atinja outros fins (desenvolvimento econômico). Em sua teoria, Kant valoriza o ser humano e não a coisa (os bens) como fim a ser perseguido pelas ações estatais.