7. As tradições jurídicas
O estudo das origens históricas, culturais e políticas das tradições jurídicas revela-se necessário para compreender as circunstâncias que influenciaram o sistema jurídico vigente no Brasil, filiado à tradição jurídica do civil law, e o consequente estudo das formas histórico dos negócios jurídicos processuais.
Na doutrina brasileira, poucas são as pesquisas e artigos científicos que se propõem ao estudo das tradições jurídicas com profundidade64, enfocando aspectos históricos, culturais e políticos que contribuem para a formação dos sistemas jurídicos existentes no mundo. Atribuem-se às supostas barreiras culturais e linguísticas existentes entre os países filiados a uma ou outra tradição jurídica os motivos dessa limitação, argumento que tem se mostrado falacioso. Também é falsa a ideia de que o estudo das tradições só faria sentido no âmbito do direto internacional ou do direito comparado, pois a investigação das raízes históricas de outra tradição jurídica contribui para todos os ramos da ciência e para a conformação do sistema jurídico nacional, consideradas as peculiaridades político-culturais a ele inerentes65.
Sob o viés científico, sistema jurídico ou família jurídica são expressões que não se equiparam à tradição jurídica, pois sistema jurídico reflete uma realidade jurídico-normativa mais restrita que tradição jurídica.
Cavarzani enfatiza que sistema jurídico corresponde a determinados ordenamentos jurídicos que reúnam as seguintes características: (i) plena compreensão de todos os elementos de sua classe; (ii) sob o aspecto externo, encontrar-se fechado aos elementos que lhe sejam alheios; e, (iii) sob o aspecto interno, ser coerente e consistente66.
Já a tradição jurídica não pressupõe uma identidade de ordenamentos jurídicos.
Conceituando de forma simples, as tradições jurídicas consubstanciam-se em conjunto de práticas, hábitos e costumes entranhados nas comunidades, inerentes à sua própria cultura; enquanto que sistemas jurídicos são ordenamentos sistematizados de instituições, normas jurídicas e procedimentos67. Sistemas são conjuntos fechados de elementos interligados e coordenados em vista de objetivos externos comuns, com interação funcional e coerência, razão pela qual Dinamarco conceitua sistema processual como conglomerado harmônico de órgãos, técnicas e institutos jurídicos regidos por normas constitucionais e infraconstitucionais capazes de propiciar sua operacionalização, com o escopo externo de solucionar conflitos68.
8. Conclusão
Identificar os aspectos históricos sobre processo e procedimento ajuda a compreensão dos motivos e fundamentos da atual estrutura processual vigente pois, no Estado Democrático de Direito, verifica-se a junção das características peculiares do processo liberal e do processo social a partir de um modelo no qual o juiz há de dialogar com as partes, sempre com base no critério participativo, sendo que o equilíbrio da posição e funções das partes e do juiz decorre do modelo colaborativo ou comparticipativo de organização do processo.
Nunes esclarece que o modelo colaborativo comparticipativo de organização do processo, próprio do Estado Democrático de Direito, decorre de uma concepção conjunta entre o juiz e as partes.69
A colaboração no processo decorre do Estado Constitucional Democrático, que constitui a resposta à necessidade de participação equilibrada do juiz e das partes no processo civil, como lembra Mitidiero. No processo civil, o juiz se encontra a todo tempo em equilíbrio com as partes, sem, todavia, ignorar a imperatividade da jurisdição e a necessidade de submissão da parte ao seu comando à vista da assimetria inerente à atuação estatal.70
O processo é, pois, instrumento voltado a auxiliar na efetivação dos direitos constitucionais, ampliando-se sua noção, não mais examinado-o unicamente como garantia do direito de resposta.
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Notas
1 Este estudo é também resultado dos grupos de pesquisas “Transformações nas teorias sobre o processo e o Direito processual”, vinculado à Universidade Federal da Bahia e cadastrado no Diretório Nacional de Grupos de Pesquisa do CNPq (dgp.cnpq.br/dgp/espelhogrupo/7958378616800053). Esse grupo é membro fundador da “ProcNet – Rede Internacional de Pesquisa sobre Justiça Civil e Processo Contemporâneo” (https://laprocon.ufes.br/rede-de-pesquisa).
2 Aroldo Plínio Gonçalves explica que na fase praxista do Direito Processual, predominava a ideia de que o processo era absorvido pelo procedimento; agora, na fase do cientificismo, opta-se pelo oposto, pois a tese é de que o procedimento é absorvido pelo processo. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro, AIDE Editora, 2001, p.66.
3 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 32
4 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 32
5 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 395-397.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 395-397.
7 CÂMARA, Marcela Regina Pereira. A contratualização do processo civil? Revista de Processo, vol. 194/2011, Abr / 2011, p. 393. -414.
8 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil (livro eletrônico), 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013
9 A segunda fase, intitulada de processualismo, surge a partir da obra de Oskar Bülow, com a publicação, em 1868, do seu livro Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (Trad. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales , por Miguel Angel Rosas Lichtschein, Buenos Aires: EjEA – Edições jurídicas Europa-América, 1964).
10 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 122.
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 395-397.
12 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 123-124.
13 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 123-124.
14 BÜLLOW, Oskar. Teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos procesales.Tradução de Miguel Angel Rosas Lischtschein. Buenos Aires: EjEA - Ediciones Jurídicas Europa-América, 1964.
15 O cientificismo “marcou a passagem do século XIX para o século XX.” OLIVEIRA, Paulo Mendes de. Segurança jurídica e processo: Da rigidez à flexibilização processual. São Paulo, Thomson Reuters (RT), 2018, p. 50-52.
16 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3ª ed rev., ampl. e aum. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 53, 60-62.
17 DINAMARCO, Cândido Rangel A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed. 2008.
18 DINAMARCO, Cândido Rangel A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed. 2008, p. 181.
19 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: vol. I, 8ª ed., rev., atual. segundo o novo código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 100-101.
20 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 459.
21 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 459.
22 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 459.
23 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 427.
24 DINAMARCO, Cândido Rangel A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed. 2008, p. 181.
25 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de Processo, Doutrinas Essenciais de Processo Civil, Out./2011, vol. 3, p. 985-1003.
26 DINAMARCO, Cândido Rangel A instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 13 ed. 2008, p. 187.
27 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: vol. I, 8ª ed., rev., atual. segundo o novo código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 100-101.
28 José Roberto dos Santos Bedaque adere à teoria de que o processo deve se ater aos resultados, e não manter-se amarrado às formas engessadas, reconhecendo a capacidade do julgador para adequar a marcha processual às especificidades da causa. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual: tentativa de compatibilização. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 44, 69-70, 108-113.
29 PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102/2001, Abr-Jun/2001, p. 55-67.
30 PASSOS, J. J. Calmon de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 83-87.
31 Calmon de Passos enfatiza que o anarquismo linguístico ou sem-cerimônia terminológica desqualifica o cientificismo ou racionalismo jurídico, acrescentando a falta de cuidado no denotar e conotar o termo ‘instrumentalidade’ posto que seu conteúdo é bem diferente do que lhe emprestam atualmente. PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102/2001, Abr-Jun/2001, p. 55-67.
32 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, 4 ed. tomo 3, p. 198. e 199.
33 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. SP: Malheiros, 15ª ed, 2013.
34 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
35 Desde a segunda metade do século XX, a constitucionalização do processo foi a novidade no campo do direito processual. Calmon de Passos discorre que a cláusula do devido processo legal ganha uma dimensão até então não revelada, apresentando um caráter mais abrangente de garantia do devido processo constitucional. PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo, vol. 102/2001, Abr-Jun/2001, p. 55-67.
36 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, v. 1. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 45.
37 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo (Curso de processo civil; v. 1). 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013.
38 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: vol. I, 8ª ed., rev., atual. segundo o novo código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 422.
39 A relevância de garantias constitucionais, a exemplo do contraditório, é bem destacada por Elio Fazzalari, ao acentuar que há processo onde houver procedimento paritário, compreendendo o processo judicial como espécie do gênero procedimento realizado em contraditório. FAZZALARI, Elio, Processo (teoria generale), Novíssimo Digesto Italiano, v. XIII, 1966, p. 1.069;
40 “A noção de processo como procedimento realizado em contraditório põe a tônica da atividade jurisdicional nas partes, e não no magistrado”. FERNANDES, Bernardo Gonçalves; MEIRA, Renan Sales de. Os poderes dos magistrados devem continuar a ser ampliados? Críticas ao projeto do novo Código de Processo Civil à luz de um modelo (discursivo-democrático) constitucionalmente adequado de processo. In Novas tendências do processo civil, Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Organizadores: Freire, Alexandre; Dantas, Bruno et Al. Salvador: JusPodivm, 2014, v. 2, p. 209.
41 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 149.
42 ALMEIDA Jr., João Mendes de. Direito judiciário brasileiro, 1918, apud BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015.
43 DIDIER Jr., Fredie. Sobre a teoria geral do processo, essa desconhecida. 3. ed, Salvador, JusPodivm, 2016, p.85-86.
44 SILVA, Paula Costa e. Acto e Processo. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 99-101, 124-128.
45 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 157-158.
46 BRAGA, Paula Sarno. Norma de processo e norma de procedimento: o problema da repartição de competência legislativa no Direito Constitucional brasileiro. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 161.
47 GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, vol. 164/2008, Out/2008, p. 29-56. Republicado em Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 1, Out/2011, p. 1221-1254.
48 GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, vol. 164/2008, Out/2008, p. 29-56. Republicado em Doutrinas Essenciais de Processo Civil, vol. 1, Out/2011, p. 1221-1254.
49 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 1ª ed em e-book, baseada na 7ª ed impressa. São Paulo: Thomson Reuters (RT), 2014.
50 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidade no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 9.
51 Ver item 1 deste ensaio.
52 AMENDOEIRA Jr., Sidney. Fungibilidade dos meios. São Paulo: Atlas, 2008, p.14.
53 GAJARDONI, Fernando Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual, de acordo com as recentes reformas do CPC. São Paulo: Atlas, 2008, p. 86.
54 AUILO, Rafael Stefanini. O modelo cooperativo de processo civil no novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 48.
55Vide art. 4º do CPC/2015: Art. 4°. As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.
56 Vide art. 6º do CPC/2015: Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
57 Vide art. 932, parágrafo único, do CPC/2015: Art. 932. Incumbe ao relator: ... Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
58 Vide art. 1.029, § 3º, do CPC/2015: Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: ... § 3º. O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.
59 TARUFFO, Michelle. La Prova dei fatti giuridici: nozioni generali. Milano: Giuffrè, 1992.
60 SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. São Paulo: RT, 2012, p. 648.
61 ZANETI JR, Hermes. A constitucionalização do processo. O modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. São Paulo: Atlas, 2014, 2ª ed, p. 179-180
62 AUILO, Rafael Stefanini. O modelo cooperativo de processo civil no novo CPC. Salvador: JusPodivm, 2017, p.52.
63 V. art. 139, VI, do CPC/2015: Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: ... VI - dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
64 AGUIAR, Ana Lucia de. História dos sistemas jurídicos contemporâneos. São Paulo: Pillares, 2010.
65 CAVARZANI, Vinicius. O common law, o civil law e uma análise sobre a tradição jurídica brasileira. Revista de Processo, vol. 231/2014, Maio/2014, p. 321-345.
66 CAVARZANI, Vinicius. O common law, o civil law e uma análise sobre a tradição jurídica brasileira. Revista de Processo, vol. 231/2014, Maio/2014, p. 321-345.
67 CAVARZANI, Vinicius. O common law, o civil law e uma análise sobre a tradição jurídica brasileira. Revista de Processo, vol. 231/2014, Maio/2014, p. 321-345.
68 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: vol. I, 8ª ed., rev., atual. segundo o novo código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 284.
69 A autora esclarece que a denominada “comunidade de trabalho” (arbeitsgemeinschaft) entre juiz e partes (e seus advogados), idealizada pela doutrina tedesca e que, levada a sério, permitiu na Alemanha uma formação unitária dos futuros magistrados e advogados, impediu que a relação entre eles se transformasse em um conflito de categorias, além de delinear, na doutrina processual, a idealização do policentrismo processual, que afasta qualquer concepção de protagonismo e se estrutura a partir do modelo constitucional de processo.
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008.
70 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT, 2015.