INTRODUÇÃO
O tema ora proposto, a “Contemporaneidade Fático-Jurídica do Direito”, pode levar à crença inicial de que o Direito não é hodierno, contemporâneo. Ledo engano. O Direito se torna a cada dia mais contemporâneo, posto que mais necessário para mediar, socialmente, os fatos e a validade das normas.
Assim, o presente estudo busca provocar e demonstrar que o Direito é uma categoria de mediação social entre facticidade e validade, como apregoado por JURGEN HABERMAS.
Inicialmente, existe a necessidade primordial de que seja conceituada a expressão “contemporaneidade” e, a partir daí, realizar uma abordagem do que seria contemporaneidade fática e jurídica do Direito.
Do latim contemporaneu, contemporaneidade significa “o que é do mesmo tempo, que vive na mesma época; coevo; atual.”[1]
Já facticidade é, segundo os dicionaristas, o caráter próprio da condição humana pelo qual cada homem se encontra sempre já comprometido com uma situação não escolhida.
Assim sendo, a contemporaneidade fática é a atualidade dos fatos presentes, situações vividas no dia-a-dia, não escolhidas previamente pelo homem.
A contemporaneidade jurídica seria, então, o atual estágio evolutivo dos sistemas jurídicos, todos englobados na expressão “Direito”. A contemporaneidade fático-jurídica do Direito é definida nas palavras de JURGEN HABERMAS[2]: “O Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade”, sendo uma resposta à necessidade de compreensão, ordenação e regulação dos fatos e das condutas sociais presentes no espectro multidimensional e multifacetado da vida humana.
Numa abordagem sociológica, localizado o Direito na clássica divisão das ciências como ciência social aplicada, pode-se trazer o elenco de alguns dos principais aspectos fáticos contemporâneos e sua diametral relação com o Direito – ciência e arte do ordenamento das condutas sociais -, que desafiam cotidianamente à necessidade de compreensão, ordenação e regulação.
Dentre os muitos e variados aspectos fáticos dos dias atuais, merecem destaque alguns que assombram, pela novidade, os conceitos jurídicos postos e dispostos na ordem jurídica contemporânea, desafiando o Direito: a globalização econômica, o terrorismo internacional, os crimes contra a humanidade, a Internet, o tráfico internacional de drogas, a busca do mapeamento e manipulação dos genomas humano, animal e vegetal, a clonagem das células, a exploração do espaço sideral, as novas formas de trabalho, a transexualidade e a identificação da pessoa humana e a biodiversidade ambiental e sua proteção para as gerações futuras.
Ao final, serão apresentados dois exemplos que comprovam o elo que o Direito representa entre os fatos e validade das normas no mundo jurídico: Casos “Pinochet” e “Seqüestro de Abílio Diniz”.
1. OS DESAFIOS AO DIREITO COMO CATEGORIA DE MEDIAÇÃO SOCIAL ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE
1.1. Globalização econômica
Fato econômico iniciado em priscas eras, criando uma interdependência entre os Estados, com o desencadeamento de condutas sociais e políticas que repercutem até os dias atuais, a globalização econômica – o fenômeno – desafia o Direito com a transposição de fronteiras geográficas, lingüísticas, políticas, culturais e raciais, com a união e a reunião de países diversos em mercados comuns transnacionais regionalizados (MCE, NAFTA, MERCOSUL), fortalecendo os laços de comércio entre as nações, ao mesmo tempo que destrói suas economias internas face a diversidade de realidades econômicas típicas.
O fenômeno carece de compreensão histórica e significado humanístico que somente o Direito poderá dar.
1.2. Terrorismo internacional
O tema desafia o Direito pela luta travada entre soberania dos países onde seus atos (de terrorismo) são praticados e a dos países de origem ou de “abrigo” dos terroristas. O terrorismo internacional, posto que considerado crime contra a humanidade, exige a consolidação do Tribunal Penal Internacional, com força coercitiva real, sob pena da ineficácia de suas decisões, pois já está comprovada a ineficiência dos outros meios de combate ao terrorismo internacional, como os embargos políticos e econômicos às nações de origem ou abrigo de terroristas (Irã, Iraque, Afeganistão).
1.3. Crimes contra a humanidade
Implica a necessidade de definição do que sejam e na previsão de penas hoje inexistentes no ordenamento jurídico internacional, que possibilitem a sua cominação e execução sem agressão à soberania política dos países de berço dos agressores, porém com a efetiva punição dos infratores. Exs.: Casos “Pinochet” e “Seqüestro de Abílio Diniz”. Acabou a soberania como bem político-jurídico do Direito interno dos países?
1.4. Internet
Nos campos tecnológico e cultural, a internet representa o maior avanço da humanidade, facilitando a intercomunicação pessoal e multidimensional com toda à civilização “conectada”, derrubando barreiras geográficas e desafiando as concepções jurídicas atuais relativas à intimidade da pessoa, à regulação do comércio internacional e sua tributação pelos Estados, e ao estabelecimento de novas formas de relacionamento humano, como o sexo “virtual”, dentre outros aspectos relevantes.
1.5. Tráfico internacional de drogas
A criação de agências internacionais de combate e repressão ao tráfico internacional de drogas (Ex.: DEA), que nem sempre agem com a participação do aparelho policial dos países em que atuam (invasão da soberania?), desafia um novo conceito de legalidade, exigindo do Direito uma concepção de legitimidade que permita a sua existência em territórios estrangeiros, sem ferir os ordenamentos penais internos, porém possibilitando o exercício da repressão ao tráfico além fronteiras.
1.6. Genomas humano, animal e vegetal
Com o avanço do mapeamento do genoma humano – base da concepção da vida -, atualmente em curso, com término previsto para o ano 2005, e sua continuidade com a identificação e o mapeamento dos genomas de animais e vegetais, será possível criar e recriar a própria vida, o que acarretará o questionamento da existência de DEUS como força sobre-humana criadora e árbitro do destino do homem.
A possibilidade de escolher o sexo do seu herdeiro genético, corrigindo-lhe “imperfeições” naturais, dará ao homem o domínio de sua vida, passando de criatura a criador.
O Direito surge, assim, como o único instrumento de compreensão, ordenação e regulação da nova “ciência da vida”, especialmente no tocante à ética da construção, reconstrução, guarda e conservação do patrimônio genético da natureza e do ser humano.
1.7. Clonagem das células
No mesmo passo, com o domínio dos genomas, pesquisas atuais já possibilitam a criação e até a recriação de novos seres, “partes” de seres vivos e alimentos transgênicos insuscetíveis de moléstias, através da clonagem e manipulação das células. A manipulação do DNA possibilitará o surgimento da crença no homem eterno, com a reposição de órgãos debilitados pela ação do tempo ou por acidentes, ao mesmo tempo que amedronta o pensamento do surgimento de uma raça “superior” de humanos – semideuses - , passando os demais à categoria de escravos, os “não-eleitos”.
Compete ao Direito, então, disciplinar os aspectos éticos e positivar as normas de conduta do avanço de tais pesquisas e a utilização prática de seus experimentos e resultados.
1.8. Exploração espacial
Surge no horizonte do Direito uma nova preocupação mundial com a exploração científica e econômica do espaço sideral, onde apenas as nações mais ricas participam da “corrida espacial”, através da montagem de uma Estação Espacial Internacional, conquistando novas fronteiras e, talvez, brevemente, novos espaços físicos (planetas), em detrimento de todas as outras nações que minguam, ainda, para resolver problemas básicos de saúde, habitação.
Ao Direito, e somente a ele, poderá ser exigida uma disciplina sistemática para tal avanço da humanidade, onde o ordenamento jurídico interno das nações envolvidas no projeto e o Direito Internacional nada podem regular, pois o “território espacial” será comum a diversas nações.
1.9. Novas formas de trabalho e empregabilidade
Na seara do progresso econômico da humanidade, ecoa forte a tendência da substituição da força de trabalho humana pela força motriz dos robôs, máquinas mais rápidas, precisas, eficientes e incansáveis, surgindo uma nova preocupação social: a empregabilidade.
Através do conceito de empregabilidade, somente os que evoluem e se adaptam ao novo mundo da globalização econômica, conseguirão sobreviver ao desemprego, os demais tornar-se-ão “força de reserva”, onde a dispensabilidade será a regra.
Tal fato, entretanto, não trará o benefício da máquina trabalhando e o homem aproveitando os frutos desse trabalho, e sim, a escravização do ser humano ao domínio econômico, aceitando novas formas de contratos de trabalho, sem as garantias sociais tão duramente conquistadas até o momento.
A suspensão do contrato de trabalho, a redução da jornada, a contratação temporária e a flexibilização dos direitos trabalhistas são exemplos marcantes divulgados pela mídia do que está ocorrendo em todo o mundo, tudo visando à sobrevivência de ao menos um resquício de empregabilidade.
Outro exemplo marcante é o fenômeno da mobilidade industrial e financeira, onde os detentores dos “meios de produção” e do capital deslocam continuamente seus recursos de um país, ou região, para outro em busca de mão de obra e incentivos fiscais e novos mercados para explorar, levando à bancarrota economias locais e gerando o desemprego em massa.
O Direito torna-se, assim, o instrumento de contraposição a essa força avassaladora, assegurando, de forma eficaz, que as garantias sociais conquistadas não sejam destruídas pelo interesse meramente econômico dos mais ricos.
1.10. Transexualidade e identificação da pessoa humana
Na esteira do desenvolvimento científico criou-se a possibilidade da mudança real de sexo, sendo necessário um ordenamento jurídico que disponha sobre o novo conceito de pessoa humana, nos casos de transexualidade, possibilitando a regulação das novas formas de relacionamento interpessoal (casamento de pessoas do mesmo sexo), quando a ordem vigente somente aceita o casamento de pessoas de sexo diferentes, formal e materialmente concebidas como tal.
Novas unidades familiares e novos relacionamentos interpessoais surgirão desse fenômeno, os laços de parentesco serão questionados desde o momento em que os “bancos genéticos” forneçam genes de doadores legalmente inidenticáveis, recriando os conceitos de pai, mãe, filho, irmão e família, tornando imprescindível a atuação do Direito como elo entre essas “novas pessoas”.
1.11. Biodiversidade e proteção ambiental
A quem competirá a guarda do patrimônio genético da biodiversidade, garantindo a perpetuidade da vida sobre a Terra? Quem poderá ser detentor de patentes sobre princípios biológicos existentes na natureza (genomas animal e vegetal)? Quem assegurará a proteção do meio ambiente, preservando a natureza para o deleite e desfrute das gerações futuras?
A ética da preservação ambiental para as gerações futuras, passando por questões como o superaquecimento da atmosfera acarretado pela poluição, são fatos que desafiam o Direito contemporâneo, tornando cada vez mais necessária a sua presença, como única ciência de mediação entre a facticidade e a validade das normas de conduta humana.
2. A INSERÇÃO SOCIOLÓGICA DOS FATOS E DO DIREITO
Há uma intrínseca relação entre os fatos e o Direito.
Esta afirmação é feita pelos sociólogos, quando consideram o Direito como um fato social, bem como que o mesmo se transforma diante das mudanças sociais.
Os jus-filósofos também confirmam esta assertiva, bastando lembrar a renomada teoria da tridimensionalidade de MIGUEL REALE.
Segundo a teoria, o Direito teria três dimensões distintas, quais sejam: fato, valor e norma. Sendo o primeiro estudado pela sociologia.
De fato, apenas para corroborar esse pensamento, é digno de menção que WEBER considerou a sociologia como uma ciência que pretende compreender a ação social, interpretando-se, para dessa maneira explicá-la casualmente em seus desenvolvimentos e efeitos.
Esta compreensão, por sua vez, é de primordial importância para o campo jurídico, principalmente, no tocante a sua criação.
Forçoso considerar que o Direito é o fenômeno social por excelência. E isto decorre do simples fato de ser o Direito uma criação do homem e o homem não pode ser compreendido senão em sociedade.
Para os defensores da Escola do Direito Livre, representada por Erlich, e para a Escola do Direito Social, representada por GURVICH, o Direito está intimamente vinculado à sociedade.
Assim, o Direito é o princípio de adequação do homem à vida social.
Da mesma forma que a sociedade modifica o Direito, este é positivado com o objetivo de regular a conduta humana e, algumas vezes, de modificar a própria sociedade.
Isto ocorre porque as normas jurídicas possuem o caráter nítido de controle social e, por isso, são coativas e coercitivas, distinguindo-se das normas sociais, justamente por poderem ser resguardadas através de sanções.
Podemos concluir, por conseguinte, que o Direito é um fato social e que o fato social transforma o Direito, bem como este modifica o fato social.
Diante da contemporaneidade fático-jurídica do Direito fica claro que o Direito não pode ser isolado dos fatos sociais e, mais importante, está sujeito às mudanças ocorridas no seio da sociedade.
O problema da relação fático-jurídica é que as mudanças sociais são muito mais dinâmicas do que as mudanças no ordenamento jurídico de qualquer país. Isto pode ser explicado a partir da constatação que o Direito funciona como um dos aparelhos ideológicos das classes dominantes.
Pode-se afirmar, então, que o Direito concretiza a ideologia, uma vez que esta corresponde à concepção da vida social com caráter conservador, representada pelas classes dominantes.
Sendo assim, ele possui um caráter nitidamente conservador e, desta forma, está sempre atrasado em relação à evolução dos fatos sociais. A jurisprudência francesa foi a primeira que experimentou as exigências da evolução social e a primeira que abriu precedentes jurídicos para elas.
Ocorre que a sociedade sofre, diuturnamente, diversas transformações, quer sejam econômicas, culturais, religiosas, políticas, dentre outras, o que faz com que o Direito também evolua, a fim de acompanhar o desenvolvimento daquela.
O Direito resulta do trabalho intelectual do legislador ou do jurista e de decisões dos juízes, ambos provocados por fatos sociais. No entanto, são os aplicadores do Direito que trazem a contemporaneidade ao Direito.
No Brasil, como em França, são os tribunais que fazem o Direito se desenvolver. Frise-se, neste contexto, as decisões acerca do concubinato, quando este ainda era tido como reprovável pelo Direito, bem como a jurisprudência sobre o problema dos filhos ilegítimos; a polêmica decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, descriminalizando o jogo do bicho; a teoria do Direito alternativo; a aplicação das penas alternativas à prisão; a criação jurisprudencial do princípio da insignificância dos delitos criminais de menor potencial ofensivo (“crimes de bagatela”); a aplicação do princípio administrativo da moralidade pública, dentre outros.
Não deve o Direito, portanto, se afastar da opinião pública, sob pena de não ser espontaneamente observado, reduzindo a sua eficácia e validade. Deve, sim, caminhar em conformidade com a evolução da sociedade.
Tudo isso nada mais significa do que a estreita relação entre o Direito e os fatos sociais e que a evolução destes deve ser seguida pela evolução do primeiro, sob pena deste restar arcaico e ineficaz.
3. Direito Internacional: facticidade e validade (casos “PINOCHET” e “SEQUESTRO DE ABÍLIO DINIZ”)
O Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade, no dizer de HABERMAS, encontra seu paradoxo no Direito Internacional, pela forma não coativa e coercitiva com que ele se apresenta no espectro das relações de “força” entre os ordenamentos jurídicos internos das nações.
No Brasil, a mídia explorou com merecido destaque dois casos do “direito das gentes” que pulularam nas tvs do mundo todo: PINOCHET, o ditador chileno acusado por um juiz espanhol da prática de crimes contra a humanidade, e o SEQUESTRO de ABÍLIO DINIZ, por estrangeiros e brasileiros, segundo eles, com motivação política, portanto devendo ser tratado com tal pelo Direito Internacional.
No primeiro, defronta-se o Direito com o choque entre o direito de punir “nacional” por tribunais estrangeiros, quando acusado de crimes contra a humanidade, e a predominância do ordenamento legal interno do país onde tais crimes foram praticados.
No segundo, a concepção de que se o crime praticado – hediondo pelas leis brasileiras –, é comum e com tal deve ser tratado, ou é político, cabendo-lhe um tratamento diferenciado. A diplomacia brasileira predominou até mesmo sobre o entendimento jurisprudencial dos tribunais pátrios, pois a questão era melindrosa e envolveu um forte lobby internacional patrocinado pelo Canadá, o que acarretarou para os brasileiros uma sensação de impunidade.
O que deve prevalecer? Somente o tempo e a solução efetiva de casos tais poderá dizer. Contudo, o Direito estará presente, qualquer que seja a decisão, sendo modificado pelos fatos, ao mesmo tempo em que passará a ordená-los.
O tema abordado, perfunctoriamente, traz a lume a importância exercida pela ocorrência dos fatos sociais como criadores de concepções jurídicas, portanto do Direito, e do próprio Direito como categoria de mediação social entre facticidade e validade, elo de ligação entre a norma e a realidade.
Concluindo, pode-se afirmar que as questões postas em discussão comprovam que o Direito é contemporâneo, sendo provocado e desafiado pelos fatos, passando a ordenar, regular e dar compreensão às conseqüências por eles provocadas e produzidas, evitando o colapso do estado de civilidade buscado pelo homem.
Das ciências humanas, nenhuma é mais contemporânea que o Direito, trazendo o conforto necessário à compreensão da natureza do homem como ser vivente, criador e criatura de si mesmo, e de seus comportamentos morais.
[1] Dicionário Aurélio Eletrônico, Editora Nova Fronteira, 1996.
[2] HABERMAS, J. Direito e Democracia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 17-48.