[1] Sobre o glossário de textos para uniformização das redações dos Autos de Infração aplicados pela Inspeção do Trabalho, ver Assumpção (2018).
[2] A regra também vale para as jornadas do tipo 24 x 72 horas.
[3] Muitas vezes uma escala de suplência.
[4] Em certos ramos de atividade, em que as jornadas de 12 horas correspondem a plantões (p. ex. saúde), há casos de trocas ou compra/venda de plantões. Já observei, na fiscalização do trabalho, situações em que o próprio empregador não tinha perfeito domínio sobre esse sistema de escambo ou mercantilização da jornada de trabalho.
[5] Toma-se emprestado a expressão “garantismo” das lições de Luigi Ferrajoli, endossando a contextualização trabalhista proposta por Sayonara Grillo (2005, 2011), nomeadamente de “revalorização dos aspectos publicistas do direito do trabalho”. Citando o próprio Ferrajoli, “garantismo” se refere a técnicas de tutelas dos direitos fundamentais, que embora tenha sido aplicado originalmente no campo do direito penal, estende-se como paradigma da teoria geral do direito a todo campo de direitos subjetivos, sejam eles patrimoniais ou fundamentais. Na prática, Sayonara propõe examinar o que ela identifica como “reconstrução jurisprudencial do direito do trabalho” como um fenômeno de introdução do “constitucionalismo substancial” nos locais de trabalho, e para tal o paradigma garantista se oferece como uma boa alternativa de análise. Assim:
Gracias a la introducción de estos derechos, la fábrica, en cuanto lugar de trabajo, deja de ser un lugar privado – una simple propiedad inmobiliaria del patrono – y se convierte en un lugar público. También adquiere una dimensión pública la relación de trabajo, dentro de la cual el trabajador deja de ser una mercancía y se convierte en sujeto de derechos fundamentales […]. (FERRAJOLI, 2010, p. 287).
[6] Há muito que a doutrina associa a expressão “jornada normal” de trabalho à jornada de oito horas (conquanto se trate apenas de um limite imposto à duração do trabalho), acima da qual ela seria “anormal”, visto que estaria incrementada de horas suplementares, seja a título de prorrogação ou compensação. Apesar de usual, tal expressão é raramente vista no plano normativo. Um exemplo seria a Lei 8.542/92, quando ao se referir ao salário mínimo (art. 6º, caput) o relaciona à jornada normal de trabalho (oito horas). A ideia de “normalização” da jornada sugerida neste ensaio é um pouco mais ampla, pois relaciona qualquer uma que esteja compreendida no limite de oito horas, cuja ordinariedade naturaliza o silêncio acerca da fixação expressa do intervalo interjornadas contratual.
[7] Atualmente, Ministério da Economia. Sobre a plausividade das escalas do tipo 12 x 36, conferir a Súmula nº 444, TST, o Precedente Administrativo nº 81 e o Parecer CONJUR/MTE nº 199/2007.
[8] Como se verifica na Lei dos Bombeiros Civis (11.901/2009).
[9] A polêmica ainda é forte quando se trata de turnos ininterruptos de revezamento superiores a oito horas. A esse respeito, conferir em Assumpção (2016).
[10] Originalmente, considera-se “semana espanhola” aquela em que o sábado é trabalhado integralmente (oito horas), em semanas intercaladas, fazendo com que após uma semana de 48 horas de trabalho, se siga uma semana em que se trabalha apenas 40 horas. A designação acabou se expandindo para abranger qualquer arranjo compensatório em que se alcance o limite constitucional de 44 horas pela via da média intersemanal. Nesse sentido, por alternar semanas de 48 e 36 horas de trabalho, a escala de 12 x 36 seria, a rigor, um exemplo de semana espanhola. A semana espanhola é admitida pela jurisprudência trabalhista brasileira (OJ-SDI1-323).
[11] Voltarei a esse ponto adiante.
[12] Não se está aqui a dizer que a realização de serviços extraordinários seja uma regra geral, considerando um télos protetivo que se supõe das regras de controle e limitação da duração do trabalho. O que se afirma é que o acordo de prorrogação de jornada é, sim, uma possibilidade que se insere no escopo da autonomia contratual de empregados e empregadores, como regra geral.
[13] O caráter tácito, aqui, não se refere à fixação do intervalo em si, mas, em sendo regra dispositiva, à sua transmutação em regra cogente.
[14] É importante destacar que a última edição do seu famoso “Curso de Rotinas Trabalhistas” é anterior a 1998 e, portanto, toda sua análise se baseava na redação antiga. Embora se admita que a redação pré-“banco de horas” facilitava sua análise, a modificação trazida pela Lei 9.601/98 não altera substancialmente o pressuposto utilizado por José Serson.
[15] Àquela altura, a redação da Súmula nº 85, no que concerne ao descumprimento das condições de validade do acordo de compensação, era a mesma desde 1978: “O não atendimento das exigências legais, para adoção do regime de compensação de horário semanal, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido, apenas, o adicional respectivo”.
[16] O autor faleceu em 1996.
[17] Quanto a este item (3), a Lei 13.467/2017, ao introduzir o art. 59-B, repeliu a tese da descaracterização do acordo de compensação, na hipótese de realização de horas extras habituais.
[18] Maurício Godinho Delgado também denomina o DSR como “descanso intersemanal” (DELGADO, 1999, 134).
[19] É importante deixar claro que tal conclusão apenas se deduz da abordagem de Maurício Godinho Delgado, sendo incorreto afirmar que o próprio autor a tenha formulado.
[20] A proporção jornada/descanso interjornadas hipotética seria de 1/3 (6/18 = 8/24 = 10/30 = 12/36 etc.).
[21] RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36. DIAS DE COMPENSAÇÃO TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. Não há como conhecer do recurso de revista por afronta aos artigos 9º da Lei nº 605/49 e 225 da CF e, tampouco, por contrariedade à Súmula 146 do TST que tratam do pagamento em dobro pelo trabalho aos domingos e feriados, quando o quadro fático delineado pelo Tribunal a quo é no sentido de que não se trata de trabalho em DSR e, sim, de trabalho em dias de compensação jornada no sistema de 12x36. Aresto inespecífico. Recurso de revista não conhecido". (Processo: RR - 46600-35.2008.5.15.0106, julgamento: 16.02.2011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 25.02.2011).
HORAS-EXTRAS. REGIME DE 12 x 36 HORAS. Observado o acordo de compensação que prevê 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é incabível o pagamento de horas-extras, pois esse regime satisfaz a exigência legal do repouso semanal de 24 horas consecutivas e não desrespeita o intervalo intrajornada, que deve ser, no mínimo, de 11 horas. (Processo nº RO – V 011421/2000. Acórdão 2ª T – nº 06333/2001TRT/SC)
JORNADA. REGIME 12 x 36 HORAS. Regime fixado em norma coletiva sob a aceitação do texto constitucional (CF, art. 7º, XIII e XXVI). O sistema é favorável ao empregado, absorvendo expressivo número de horas de repouso e maior intervalo de tempo entre as jornadas, bem assim a maior frequência dos repousos, em dias alternados, em relação à prática do repouso semanal possível apenas após seis dias de trabalho. Nesse sistema, o empregado trabalha em média 189 horas mensais (considerando-se o mês com 4,5 semanas; 4,5 x 42h/média), deslocando-se para o trabalho em 16 dias por mês, contra a prestação de 198 horas (4,5 x 44h/sem) e trabalho em 23 dias no sistema tradicional. Trabalha-se, pois, 7 (sete) dias a menos, com toda a conveniência para o empregado que não precisa perder tempo, nesses dias, em locomover-se para o trabalho. (Processo Nº: 03115-1999-023-02-00-2 [2003] - ACÓRDÃO Nº: 20040514883 – 6ª T. [Publ. 22/10/2004]).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE UBERABA - REGIME DE TRABALHO DIFERENCIADO - 12 X 36 HORAS - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO AOS DOMINGOS - OBRIGATORIEDADE - INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA. A teor dos artigos 7º , XV , da CF , e 3º da Lei Complementar do Município de Uberaba, é devido ao trabalhador um descanso semanal remunerado. O servidor que trabalha em regime diferenciado faz jus ao descanso semanal remunerado, como qualquer trabalhador, e o usufrui durante as 36 (trinta e seis) horas de seu revezamento, independente deste período ser durante a semana, eis que a folga aos domingos é preferencial, e não obrigatória. (TJ-MG - Apelação Cível AC 10701120088599001 MG [TJ-MG], publ. 01/11/2013).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CARGA HORÁRIA DE 12X36 - ALEGAÇÃO DE QUE TRABALHOU EM DIAS DESTINADOS AO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - APLICAÇÃO DA LEI MUNICIPAL Nº 349 /2005 - IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DO DESCANSO PREVISTO NOS SERVIÇOS CONSIDERADOS DE NATUREZA ININTERRUPTA COM O DSR - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - A Lei Complementar Municipal nº 349/2005, que dispõe sobre a jornada de trabalho dos servidores públicos da Administração Direta, Autarquias e Fundações do Município assegura em seu art. 3º aos servidores que cumprem a jornada de 12 (doze) horas de trabalho seguidas de 36 (trinta e seis) horas de descanso, que um repouso semanal remunerado seja preferencialmente em domingos. 2 - Demonstrada que as trinta e seis horas de descanso são cumpridas pelo servidor, preferencialmente aos domingos, não há como cumular tal período com mais um dia de descanso semanal remunerado, pois em razão da carga horária especial, o servidor já exerce seu descanso remunerado, durante três dias na semana. (TJ-MG - Apelação Cível AC 10701120113306001 MG [TJ-MG], publ. 30/08/2013).
[22] Destaca-se o exemplo da Nota nº 29.
[23] Os sete arcontes criadores-de-mundos, segundo a maioria das fontes de tradição gnóstica.
[24] A “álgebra divina” referenciada por Leibniz, utilizada por Deus para criar e manter o universo: a lógica do espelho (esoptrics) tem o número sete – a hebdômada – como uma referência primordial. Definindo-a, Edward N. Hass faz uma associação natural entre a hebdômada e o interregno semanal: “Hebdomad is a word you can find in virtually any dictionary, and it’s generally defined as a group of seven. Because every week has seven days, every week is an example of a hebdomad” (HASS, 2009, p. 103).
[25] A primeira Conferência da OIT, realizada em Washington (1919), já havia facultado a redução da jornada do sábado, mediante compensação de horários (SÜSSEKIND, 2005, p. 865).
[26] Nem todos comungam dessa conclusão, a despeito do que sugere o Decreto nº 27.048/49, quando dispõe que: “Para os efeitos do pagamento da remuneração, entende-se como semana o período da segunda-feira a domingo, anterior à semana em que recair o dia de repouso definido no art. 1º.” (§ 4º, art. 11). Embora analisem o problema da periodicidade da concessão do DSR (a validade do princípio do descanso hebdomadário, à luz do ordenamento jurídico vigente no Brasil), Araújo (2009) e Correa Filho (2010) compartilham ambos, além do ofício de Auditor-Fiscal do Trabalho, o entendimento de que o citado decreto (que regula a Lei 605/49, que trata do DSR) não estabelece uma semana “abstrata”, que tem início na segunda-feira e término no domingo. A despeito de concluírem em sentido diverso (com relação ao descanso hebdomadário) nenhum dos dois autores rejeita o fato de que a semana é composta de sete dias, independente de quando se inicia ou termina. Para Araújo, a conexão entre a norma e o calendário não existe. Para Correa Filho tal conexão, caso exista, é irrelevante.
[27] Trato aqui da derrogação in melius, isto é, da redução do intervalo de concessão do DSR para aquém de sete dias.
[28] Que correspondem às autorizações legais ou administrativas para o trabalho aos domingos e feriados, permitindo que as empresas elaborem uma escala de folgas semanais, fazendo com que o DSR recaia noutro dia, que não domingo. Ainda assim, o princípio do repouso dominical sobrevive, mesmo mitigado, em razão do disposto na Portaria 417/66, que impõe o repouso num domingo a cada sete semanas. Algo semelhante dispõe a Lei 11.603/2007, que alterou a Lei 10.101/00, que obriga a concessão de um repouso aos domingos para o comerciário, num período máximo de três semanas.
[29] Remeto à controvérsia mencionada na nota 25, sobre a inderrogabilidade do princípio do repouso hebdomadário.
[30] Bizarra, para dizer a verdade, mas que já serviu de fundamento para decidir sobre a validade das escalas de 12 x 36. Pretendendo conciliar o inconciliável, a decisão abaixo transcrita admite a noção de uma semana de trabalho abstrata (um interregno de seis dias de trabalho interrompido por um dia de descanso) com a possibilidade de múltiplas semanas de trabalho numa mesma semana calendário.
TRT – 3ª REGIÃO - RO/12885/94 04.11.1994. JORNADA DE 12 HORAS TRABALHADAS POR 36 HORAS DE DESCANSO. SEMANA. EXCESSO DE 44 HORAS. Semana, em Direito do Trabalho, pressupõe a prestação de serviço diária em seis dias com folga obrigatória no 7º dia. A semana, portanto, não é a que decorre do calendário, mas da prestação de serviço de seis dias seguidos, por um dia de descanso, limitados aqueles a oito horas. Na jornada de 12 x 36 h não há prestação de serviço em seis dias seguidos, ela é sempre interrompida a cada 12 horas trabalhadas, com folga de no mínimo 24 horas seguidas. Quando se dá a folga, nova semana deve ser considerada e, como se verifica, nunca acontece de se tomar esta sequência em seis dias corridos; portanto, não há possibilidade de se ultrapassar a jornada semanal de 44 HORAS. Ref.: Art. 73, § 1º CLT Lei 605/49. (Sem grifos no original).
[31] Discorrendo sobre a perda da remuneração dos feriados, o Min. do TST Marcelo Pimentel firmou que: “Repouso remunerado, na forma da lei, se refere a um dia, sobre o qual recai a penalidade da perda em decorrência de faltas do empregado. (Ac. 1ª T. 1.373/79, DJU, 11.9.79, p. 7618). (Sem grifo, no original).
[32] Uma proposta inédita, mas plausível, seria considerar o comprometimento das últimas 24 horas do intervalo de 36 como passíveis de remuneração em dobro, como seria no caso da supressão do DSR.
[33] Excluída, obviamente, a possibilidade de redução contratual, convencional ou legal da jornada de trabalho do empregado mensalista, o que levaria, também, a módulos semanais com menos horas de trabalho.
[34] TST - RECURSO DE REVISTA RR 11252920125030113 (TST)
Data de publicação: 08/08/2014
Ementa: RECURSO DE REVISTA. 1. REGIME ESPECIAL DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS DE DESCANSO. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM HORÁRIO DIURNO. [...] Nos termos da Súmula 444 desta Corte, é válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. REGIME 12X36. DIVISOR APLICÁVEL. O empregado que cumpre regime de 12x36 trabalha quatro dias em uma semana e três dias na seguinte, havendo compensação, na forma autorizada em convenção coletiva. Por conseguinte, somente é considerado extraordinário o trabalho que exceda à 44ª hora semanal. Por esse raciocínio, o divisor a ser utilizado para cálculo do valor da hora extra corresponde a 220. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. 4. CESTA BÁSICA. FÉRIAS. APELO DESFUNDAMENTADO. Na ausência de indicação expressa e direta de ofensa à Lei ou à Constituição, de contrariedade a súmula desta Corte, ou da ocorrência de divergência jurisprudencial, não merece trânsito o recurso de revista (CLT, art. 896). Recurso de revista não conhecido. 5. MULTAS CONVENCIONAIS. Interposto à deriva dos requisitos traçados no art. 896 da CLT, não merece conhecimento o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. (Grifo meu).
TST - RECURSO DE REVISTA RR 46820105030134 4-68.2010.5.03.0134 (TST)
Data de publicação: 11/11/2011
Ementa: RECURSO DE REVISTA. JORNADA 12X36. HORA EXTRA. DIVISOR APLICÁVEL. Na jornada 12x36, o empregado labora quarenta e oito horas em uma semana e trinta e seis horas na seguinte, o que evidencia a compensação de jornada. Nesse contexto, a duração de sua jornada semanal é de quarenta e quatro horas, o que atrai a aplicação do divisor 220 para o cálculo do valor do salário-hora. (Grifo meu).
[35] TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 00032253120125020065 SP 00032253120125020065 A28 (TRT-2) - Data de publicação: 28/10/2014
Ementa: Horas extras. Regime 12x36. Divisor aplicável. No regime 12x36, o trabalhador labora, numa semana, 48 horas e, na outra, 36 horas, pois ele se ativa dia sim, dia não. Na média, portanto, ele trabalha 42 horas semanais, o equivalente a 7 horas por dia. Nesse caso, o divisor a ser utilizado é o 210 (7 x 30 dias), e não o 220, aplicável para a média 7,33 horas por dia (7h e 20min), equivalente a 44 horas semanais (44h: 6 dias). Recurso do reclamante ao qual se nega provimento. (Grifo meu).
[36] Numa coerente interpretação sistemática da Constituição, o TST preservou a negociação individual como uma via adequada para a compensação semanal de horários, reservando o gênero “compensação extra ou intersemanal” à regulamentação por instrumento normativo (Súm. 85, do TST, I e II).
[37] A leitura atenta do inciso XXIII do art. 7º, da CRFB/88 dá conta de que o limite “flexibilizável” é o da jornada (journeé [jour], giornata [giorno]), isto é, o do trabalho diário. O trecho “[...] facultada a compensação de horários e a redução da jornada [...]”, excluído o problema estético da redundância (pois a compensação de horários implica, simultânea e necessariamente, em redução de jornada) tem valor semântico antitético, pois encerra uma clara oposição entre “compensação” e “redução”. Se assim for, a “compensação” deve ser interpretada como “ampliação” ou “aumento”, vocábulo que um dia, de forma expressa, fizera parte do corpo da Constituição de 1937 (art. 137, i). Nesse contexto, o sentido de “compensação” admite caráter dúplice, de fim ou de conteúdo (o aumento da jornada, em si) e de meio ou de forma (o modo pelo qual se pode aumentá-la).
[38] Ainda que mitigado pela “semana espanhola” (OJ SDI1 nº 323).
[39] “‘Não se presumem, na lei, palavras inúteis.’ Literalmente: Devem-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia. As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis”. (Maximiliano, 1933, p. 270).
[40] A sinédoque parece mesmo uma figura de linguagem com grande entrada e influência no meio jurídico, mormente no campo hermenêutico. Em trabalho memorável, Lorena Vasconcelos Porto chama a atenção para a forma pela qual a sinédoque interveio no processo de formação do conceito de “subordinação”, no âmbito das relações de trabalho no Brasil (PORTO, 2008).
[41] “Assim, quando se diz que trabalho é uso de si, isso quer dizer que não há execução, mas uso, pois é o indivíduo no seu ser que é convocado; são, mesmo no inaparente, recursos e capacidades infinitamente mais vastos que os que são explicitados e que a tarefa cotidiana requer” (SCHWARTZ, apud HOLZ; BIANCO, 2014).
[42] No âmbito psíquico, há ainda o que os especialistas chamam de “cansaço da vontade” (JUNG, 1986, p. 420), comuns em quadros diagnosticados de neurose, mas que podem ocorrer em função de outros transtornos, e que se caracteriza pelo fastio em realizar ou dar continuidade a qualquer atividade laboral.
[43] Reitera-se, aqui, a mitigação dessa consequência jurídica advinda com a “reforma trabalhista”.
[44] O deslocamento do “limite da normalidade” da jornada, sob condição de compensação futura, faz supor que toda sua extensão deva ser considerada “jornada normal”, ou, melhor, “normalizada”. A partir do horário redefinido para o término da jornada, haverá a possibilidade de mais duas horas de prorrogação, conforme o limite imposto no art. 59, CLT (duas horas extras). Alguns autores, sem descartar a possibilidade de cumulação dos acordos de prorrogação de jornada e compensação de horários, restringem essa cumulação ao teto das dez horas diárias, conforme § 2º do art. 59, CLT (SAAD; SAAD; BRANCO, 2011, p. 174). Outros, associando o limite da jornada expandida em virtude de compensação de horários (10 horas), e o limite da prorrogação (2 horas), defendem que “a cumulação do regime compensatório com o de horas extraordinárias” só será possível se não for “ultrapassado o limite diário de prorrogação, ou seja, de duas horas por dia” (ABUD, 2008, p. 131).
Em ambos os casos, contudo, mobiliza-se o pressuposto da fungibilidade entre os limites para a jornada ampliada, sob o regime compensatório, e o da prorrogação. O caso de Cláudia José Abud é ainda mais evidente, justo por limitar a cumulação de ambos os regimes ao limite da prorrogação (duas horas), desconsiderando o fato de que uma jornada ampliada para compensação futura pode sê-lo em muito mais que isso, bastando que a jornada original seja menor que oito horas (uma jornada de seis horas pode ser ampliada, para compensação futura, em até quatro horas, conforme o § 2º do art. 59, CLT).
O pressuposto utilizado por Gabriel Saad, José Eduardo Saad e Ana Maria Saad C. Branco é o da apreensão de todo o “excedente” (prorrogação + compensação) dentro do limite das dez horas diárias. Trata-se de um argumento difícil de contestar, haja vista que a força desta posição se situa no que chamo de “tabu das dez horas diárias”, considerado há muito o limite tolerável da jornada de trabalho, excetuando-se a hipótese de força maior e necessidade imperiosa (CLT, 61). Considerando que todas as ordens constitucionais republicanas no século XX, até a de 1988, eram silentes com relação à possibilidade expressa da compensação de horários, mas não em relação ao limite ideal da jornada de trabalho (8 horas diárias), cabia tão só à CLT a regulação soberana do regime de compensação. Se a jornada normal máxima é de oito horas, e o limite para prorrogação é de duas horas, parece correto afirmar que, em condições ordinárias, o trabalhador não poderia se sujeitar a uma labuta diária superior a dez horas.
O fundamento por trás é a distinção feita por Gottschalk (1951), entre “jornada máxima de trabalho” e “jornada máxima normal”. Para ele, os limites diário e semanal para o trabalho se entrelaçavam no “jôgo [sic] das compensações” (1951, p. 28). Nesse sentido, a jornada máxima de trabalho coincidia com a jornada máxima permitida para compensação futura, e dentro dessa ampliação deveria se inserir, também, a prorrogação.
Todavia, a CRFB/88 trouxe o regime compensatório para o seu bojo, e ao contrário da CLT, não expressou qualquer limite à autonomia negocial coletiva para o aumento da jornada para compensação futura, a despeito de ter mantido a referência semanal para o cálculo do saldo a ser compensado (ou pago, no caso de banco de horas expirado ou sustado, em razão da terminação contratual [CLT, 59, § 3º]). Pior que isso, a “teoria da vantagem do empregado” encorajou o reconhecimento da recepção constitucional dos regimes de compensação ex lege (p. ex. Lei 5.811/72 [petroleiros]) pela Súmula nº 391, I, do TST, e mesmo de novas leis com idêntico propósito, como a dos bombeiros civis (Lei 11.901/2009), sendo que, em ambos os casos, a jornada fixada é de doze horas diárias.
Desse modo, os desdobramentos do direito constitucional do trabalho que se seguiram à CRFB/88, no que tange à limitação da jornada ampliada para compensação futura, quer tenham sido catalisados pela jurisprudência, ou pelo legislador infraconstitucional, enfraqueceu sobremaneira a tese do limite das dez horas diárias para a “jornada máxima de trabalho”, de modo que, a meu ver, teria se convertido, nos tempos atuais, em um verdadeiro “tabu” jurídico.
[45] INTERVALO INTRAJORNADA. Trabalhando o empregado em regime de compensação de horário 12 x 36 h, não faz jus a intervalo intrajornada, uma vez que o descanso de 36 horas já o engloba, compensatoriamente (RO 1021/2002; Rel. Juiz Aldivino A. da Silva; DJE de 17.09.02). (Grifo meu).
REGIME DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS. FERIADOS. Em regime de Compensação de horários (12 x 36 h), não há feriados a serem reconhecidos e pagos, uma vez que a adoção dessa jornada é indiscutivelmente mais benéfica ao empregado de modo que o excesso de labor em um dia é compensado com a subsequente folga prolongada, não ensejando o pagamento de horas-extras, redução da hora noturna, intervalo intrajornada e feriados, conforme vem reconhecendo os tribunais do trabalho (Processo TRT-R0- 3148/02, Relator Juiz Luiz Francisco Guedes de Amorim, in DJE-GO de 15.01.03, p. 77). (Grifo meu).
PROCESSO: ROS-00308-2005-013-18-00-6
RELATOR(A): Juiz SAULO EMÍDIO DOS SANTOS
JORNADA DE TRABALHO 12 x 36 h. NÃO-CONCESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA.
[...] Com efeito, restou incontroverso, nos autos, que o reclamante, como vigilante, ativava-se no regime de 12 x 36 h. Esse fato fora afirmado pelo obreiro na inicial e confirmado pela reclamada na defesa. Não há dúvida de que as 12 horas de trabalho ininterrupto, prestadas pelo autor, eram posteriormente compensadas pelo gozo de 36 horas de descanso, jornada esta que é mais favorável ao trabalhador, tendo em vista que proporciona um período maior para descanso, sendo possível a supressão do intervalo intrajornada. (Grifo meu).
[46] É comum invocar a liberdade do trabalho para afirmar que uma das vantagens é, justamente, poder manter outro vínculo empregatício, o que é, de fato, comum em algumas ocupações, como no âmbito dos serviços de saúde.
[47] Costumo afirmar que o “argumento higiênico” se tornou o Álamo da resistência do operário brasileiro, diante da vaga flexibilizante e mitigadora das garantias sociais, centradas na proteção do trabalho assalariado. Mas a força do “argumento higiênico”, quando limitado à retórica da proteção, pertence à categoria do ser e, portanto, opera no âmbito do debate político, onde também atua a narrativa técnico-científica no processo de propriedade/apropriação (ownership) da perspectiva que deve prevalecer, em termos de interesse público (Gusfield, 1981). Sem o estofo normativo, o argumento higiênico admite se submeter ao processo de validação (HUME, 2004) e/ou falseamento (POPPER, 2008), processo que, com frequência, evidencia suas deficiências e contradições. Especificamente no que tange ao regime de 12 x 36, a pergunta que pode ser feita é: o que nos faz pensar que o intervalo de 36 horas é o ideal para quem trabalha doze horas consecutivas, se esta jornada, por si só, já é uma extrapolação da jornada idealizada, sob inspiração higiênica, pelo legislador constituinte?
[48] Que pressupõe a fungibilidade entre horas de trabalho e de não-trabalho.
[49] Como visto, a tese do número mágico também não se sustenta, considerando as proporções de descanso que se derivam da relação 12/36. Desse modo, uma jornada de oito horas só poderia se repetir depois de um descanso de 24.
[50] Convém notar que o TST não veda o acordo de compensação em atividade insalubre. Ampliando o alcance do art. 60, CLT (que remete à prorrogação de jornada, e não à compensação de horários), apenas o condiciona à “licença prévia”, ou seja, à autorização das “autoridades competentes” em matéria de higiene do trabalho.
[51] Embora discorde da solução dada pelo TST: pagamento apenas do adicional, caso o total de horas trabalhadas na semana não supere as 44. Pela tese defendida neste ensaio, o certo seria o pagamento das horas extras como tais (hora mais adicional), pois a descaracterização do acordo de compensação levaria à superação do limite original estabelecido para a jornada diária, fato que configura o serviço extraordinário, independentemente se, ao final da semana, o trabalhador tenha trabalhado menos que o limite fixado pela Constituição. Esta independência entre as referências diária e semanal, para o serviço extraordinário, é a posição tradicionalmente defendida por Arnaldo Süssekind (1950). Trata-se, pois, de uma contradição, pois o inciso IV da Súmula nº 85, do TST, fala em “descaracterização” do acordo de compensação, mas preserva sua funcionalidade, ao admitir o efeito redistributivo do trabalho excedente. Tal entendimento talvez se escore na ideia do mensalismo salarial, que dá suporte à tese da pré-remuneração do DSR. Nesse sentido, as horas excedentes já estariam pagas, mas como horas simples, daí se exigir (apenas) o adicional. Contudo, o mesmo não se repete no caso da supressão do intervalo intrajornada, pois o interregno cheio sempre será exigido, mesmo que a supressão seja parcial, e ainda que as horas totais do dia não superem o limite legal ou contratual (Súmula nº 437, TST). Neste caso, é a supressão do intervalo, e não o excesso de jornada que suscita o reconhecimento do serviço extraordinário. Noutros termos, é o trabalho em hora de não-trabalho que impõe tal pagamento.