Temos defendido que a Constituição efetivamente democrática (Constituição enquanto processo legitimador das mudanças democraticamente apontadas pela população) deve ter como valor básico apenas os princípios universais de direitos humanos. É necessário, pois, explicar o significado desta expressão, que para nós deverá representar todo o conteúdo principiológico constante do texto federal.
Já estudamos a expressão "princípios constitucionais", sendo que propusemos ainda classificação que contemple os princípios (regras em sentido amplo, ou com grau de abrangência maior) fundamentais, setoriais e os deduzidos da Constituição. As Constituições tem diferentes princípios e oferece tratamentos variados aos grupos e direitos fundamentais da pessoa humana.
Estes direitos fundamentais e os seus princípios basilares serão variáveis de acordo com o texto constitucional. Desta forma, uma Constituição Liberal limitar-se-á a declarar os direitos individuais e os direitos políticos, sendo que dentro do referencial teórico da época, os direitos humanos se reduziam, numa perspectiva constitucional, a este conteúdo, dentro de uma perspectiva teórica que consagrava o abstencionismo estatal e considerava como garantia constitucional a simples inserção de princípios do Direito, no texto constitucional.
De outra forma as Constituições Sociais e as Socialistas ampliam este leque de direitos fundamentais, oferecendo variados modelos adotados por diferentes países. Não se pode dizer, lendo as Constituições Socialistas e as Constituições Sociais-Liberais (ou sociais assistencialistas, ou neoliberais), que estas obedecem a um modelo rígido, imutável de Estado para Estado.
Tanto os textos socialistas como os Sociais, estes com maior intensidade, tem variações que correspondem as situações históricas específicas de cada país, sendo que estas variações ocorrem na forma de organização política do Estado, mas principalmente no tratamento dos direitos fundamentais e a relação entre os seus grupos de direitos, refletindo nos princípios constitucionais.(1)
Fica claro que os princípios constitucionais não são exatamente iguais, mesmo quando o tipo de Constituição adotada é o mesmo. Ocorrerá quase sempre influencias nacionais específicas que serão marcantes na construção dos princípios de direitos humanos numa perspectiva constitucional, influencias estas que terão origens em sistemas econômicos, culturas, histórias diferentes assim como outros elementos, que nos indicarão com certeza a impossibilidade de se procurar um sistema constitucional único de Direitos Humanos. Aliás, mais do que a impossibilidade é a constatação de que esta diversidade deverá ser mantida, como elemento de riqueza que permite a evolução do ser humano dentro de uma diversidade que incentiva e promove esta evolução desejada, afastando a massificação medíocre de grandes mercados transformadores dos humanos em "em seres consumidores de matérias inúteis", onde a perspectiva de ser se transforma num ter sem limites.
Este sistema constitucional de direitos humanos, deve conviver com um sistema global. É o que podemos chamar da perspectiva internacionalista dos direitos humanos.(2) É importante salientar que esta perspectiva internacionalista poderá subdividir-se em dois novos enfoques: o enfoque regional multinacional, onde as coincidências entre valores serão mais extensas e logo o numero de princípios será maior, e um enfoque universalista, onde se encontra o desafio maior dos direitos humanos hoje, que é o de estabelecer princípios e valores comuns, assim como direitos decorrentes destes princípios, que sejam aceitos pôr todos os povos e culturas do Planeta Terra.
Aliás, poderíamos dizer que esta perspectiva universalista é a dimensão correta oposta dos direitos humanos construídos sobre valores locais. O universal é construído sobre as parcelas da menor dimensão espacial sobre a qual irá se estabelecer princípios humanos. Assim, conclui-se que o primeiro princípio humano universal está na liberdade de ser humano integralmente, o que implica em ser efetivamente livre para construir o seu futuro em comunidade. Obviamente que não iremos construir está idéia de liberdade na insuficiente noção liberal, neoliberal ou mesmo socialista em um primeiro momento, pois liberdade de ser humano, implica em ser humano de acordo com valores da comunidade em que se vive, seja local, seja universal. As duas dimensões deverão estar sempre juntas.
Os direitos humanos universais e os princípios universais de direitos humanos são aqueles que podem ser aceitos por todas as culturas, não se chocando com o que tem de essencial a cada princípio encontrado em cada comunidade do Planeta. Isto não quer dizer que os princípios universais não serão contraditórios a determinados princípios e regras de culturas e comunidades específicas. Isto ocorrerá com freqüência, e significará a superação destes princípios e regras locais pelo que existe de essencial em uma cultura planetária. Em outras palavras, a superação de regras e princípios locais ocorrerá através daquele dado que existe de humano ou de universal em cada cultura do Planeta, ou mesmo em cada comunidade, pois não é possível a permanência de qualquer comunidade, mesmo por um espaço de tempo curto, se esta não tiver valores de autopreservação, o que implica em vida, núcleo fundamental de humanidade que poderá ser ampliado pelos princípios universais.
Dado fundamental deve ser ressaltado quando falamos em direitos e princípios universais: felizmente a diversidade ainda existe e desta forma os direitos humanos não devem ser, por tudo que já dissemos até agora, a supremacia de valores de uma cultura sobre as outras, ou de um modelo de sociedade sobre os outros. A diversidade é sua essência e o núcleo comum compartilhado por todas as culturas será o seu real conteúdo mutável.
Desta maneira os direitos universais serão aqueles que podem ser aceitos por todos os povos da Terra em todos os Estados Soberanos do Planeta. É importante lembrar que utilizamos a palavra "pode" enquanto possibilidade real de qualquer cultura humana, e não utilizamos as expressões "devem" ou "serão" aceitos, o que seria inadequado ou falso, no atual momento histórico.
É necessário, neste momento, identificarmos quais os princípios deverão estar contidos na Constituição democrática: a) os princípios universais conforme foram enunciados neste artigo; b) os princípios e direitos universais declarados pela Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 e os princípios decorrentes desta Declaração; c) ou os princípios de Direitos Humanos consagrados nas declarações internacionais em uma perspectiva regional?
Neste momento, e dentro do que já foi discutido até aqui, poderíamos dizer que nenhum destes. Primeiramente, é necessário esclarecer, que até aqui, vimos afirmando que o texto constitucional deve se limitar a conter princípios que sejam Universais, dentro da perspectiva que se insere no item "a" acima e explicada neste tópico. Com isto queríamos dizer que os também considerados direitos humanos que são os direitos sócio-econômicos não deveriam estar contidos no texto constitucional federal mas deveriam ser deixados para as leis infra constitucionais e as Constituições Municipais. Podemos extrair desta afirmativa o seguinte:
I - a tese se constrói pensando a realidade do Estado brasileiro, sua dimensão e organização territorial.
II - os direitos sócio-econômicos não seriam suprimidos do ordenamento jurídico brasileiro mas regulamentados por normas infra-constitucionais nos seus aspectos gerais de convivência de modelos alternativos locais, de planejamento e investimentos privados e públicos no território da União, e pelas Constituições Municipais no que se refere a regulamentação da forma de propriedade e do modelo local de repartição econômica.
III - pela complexidade de se estabelecer nacionalmente princípios que devem ser construídos no espaço internacional, ressalvados que os aspectos acima enunciados, nada impedem, muito pelo contrário, que a Constituição consagre princípios nacionais ou regionais de direitos culturais específicos, desde que mantida a total autonomia da população para a construção do seu modelo de organização social e econômica.
IV - a Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 e os princípios dela decorrentes, é um texto de enorme importância histórica, principalmente para o ocidente, mas deve ser vista dentro do seu contexto histórico de vitória de um modelo que despontava sua supremacia universal após a segunda guerra mundial. Ao dispor sobre questões sociais e econômicas específicas a Declaração se restringe a um contexto social, político e econômico específico do pós-guerra, que deve ser superado, e como tal deve ser entendida.
Assim, concluímos, que a Constituição democrática, que pensamos, deve se aproximar de um texto que reduza seus princípios àqueles considerados universais, somados a princípios regionais, desde que não inibidores da evolução de modelos locais, principalmente no que diz respeito ao estabelecimento de modelos sócio-econômicos pré-fabricados pelos conglomerados econômicos mundiais.(3)
Um dos aspectos mais importantes na construção de uma Constituição efetivamente democrática e aberta é o da necessidade de desconstitucionalizar a propriedade privada. Abordamos assim questão que vem sendo discutida em vários trabalhos que surgiram a partir de tese de doutorado, sobre a necessidade de desconstitucionalização da ordem econômica e social do texto da Constituição Federal e por conseqüência a desconstitucionalização da propriedade privada. Em vários momentos e em diversos trabalhos, já nos questionamos se seria possível fazer as mudanças desejadas através dos processos formais de mudança da Constituição como a emenda, juntamente com os processos de mutação.
Entendemos que, embora a ideologia constitucionalmente adotada possa ser modificada pelos processo informais de mudança da Constituição, o que poderia abrir espaço para a mudança de dispositivos através do processo formal de emenda, entendemos que o ideal é um novo texto que marque a ruptura formal e histórica de tipos de Estado diferentes, construindo efetivamente uma Constituição sintética, democrática, essencialmente de princípios e de processos democráticos, escrita , mas que permita a sua constante evolução interpretativa, codificada e extremamente rígida no que diz respeito aos processos formais de reforma.
Ao defendermos a desconstitucionalização da propriedade privada, o primeiro obstáculo encontrado seria a existência de limites materiais ao poder de reforma da Constituição.
O poder constituinte originário é o poder que cria a Constituição. Este poder tem caracteristicas de um poder inicial, soberano, que não encontra limites de ordem jurídica no ordenamento anterior, mas apenas limitações de ordem sociológica no jogo de forças sociais que atuam no momento de seu funcionamento. Como tal o poder constituinte é um poder de fato, que pode ser um poder de Direito na medida em que se legitimar na vontade popular consciente e nos valores de justiça e de Direito vigentes em uma determinada sociedade no momento histórico em que atua. (4)
Logo a natureza deste poder inicial e soberano será sempre de fato, podendo ser um poder direito na medida em que se legitima na votade popular e nos valores aceitos por toda a sociedade em um determinado momento.
Este poder constituinte originário cria os poderes de reforma da Constituição que tem como finalidade alterar as regras em sentido restrito do seu texto, que pelo menor grau de abrangência devido a sua especificidade, tem que ser modificada para acompanhar as mudanças exigidas pela sociedade. Logo este poder se dirige às regras em sentido restrito do texto, não podendo entretanto atingir aos princípios constitucionais e a ideologia constitucionalmente adotada, pois estas regras em sentido amplo como a própria ideologia constitucinal são os elementos que identificam a Constituição, e a sua alteração não pode se dar por mecanismos de reforma, que não se igualam ao poder criador que é o poder constituinte originário.
A Constituição brasileira, produto de um poder constituinte originário que rompeu com o ordenamento jurídico anterior, estabeleceu dois mecanismos constitucionais de reforma de seu texto: a emenda e a revisão.
No texto são estabelecidos limites para atuação do poder constituinte derivado, que é um poder de segundo grau, limitado e subordinado. Portanto, além da subordinação existênte entre um poder que é inicial e um poder de segundo grau derivado de um poder soberano, o que implica na impossibilidade de descaracterizar a obra do primeiro, a Constituição traz limites expressos que podem ser classificados da seguinte forma:
a) limites materiais que consistem na proibição de deliberação de emendas tendentes a abolir a forma de Estado Federal, a democracia, a separação de poderes e os direitos individuais e suas garantias. Estes limites se aplicam ao poder de reforma seja através de emendas, seja através de revisão.
b) limites circunstanciais que consistem na proibição do funcionamento do poder de revisão ou de emenda na vigência de Estado de Sitio, Estado de Defesa e Intervenção Federal.
c) limite temporal que no nosso texto constitucional se aplicou somente ao poder de revisão e consistiu na proibição de realização da revisão antes de completados cinco anos da promulgação da Constituição.
O poder de emenda da Constituição está previsto no artigo 60 do texto permanente da Constituição e pode ser acionado a qualquer momento desde que cumpridos os requisitos alí estabelecidos para se iniciar o processo de reforma por meio de emendas. A caracteristica de rigidez do texto constitucional é marcada por processo legislativo especial onde apenas algumas pessoas podem iniciar a reforma, exigindo ainda um quorum específico para aprovação. Podem iniciar o processo de reforma por meio de emendas o Presidente da República, um terço da Câmara Federal ou do Senado, ou ainda mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados membros, desde que aprovado o encaminhamento da emenda por maioria relativa de seus membros.
Para ser aprovada a emenda é exigida a aprovação de tres quintos dos membros da Câmara e do Senado, em dois turnos de votação em cada casa legislativa.
A diferença entre emenda e revisão consiste que a primeira é uma alteração pontual do texto, podendo ocorrer a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos acima expostos. A revisão de forma diferente, pode ocorrer uma ou mais vezes, segundo dispor o texto, consistindo em uma revisão de todo o texto constitucional, onde se buscará uma melhor sistematização sendo possível a alteração de dispositivos constitucionais desde que não se desrespeite os limites materiais estabelecidos para o poder constituinte derivado.
A Constituição de 1988 previu a revisão constitucional no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com um limite temporal de cinco anos para que este poder derivado funcionasse, estabelecendo para o seu funcionamento um procedimento e um quorum mais simples, sendo que o seu funcionamento se daria em sessão unicameral do Congresso Nacional, aprovando-se o texto revisado por maioria absoluta dos membros.
Estando previsto no ato da disposições constitucionais provisórias, o poder de reforma por meio de revisão teve unica previsão de funcionamento, pois os dispositivos transitórios se extinguem após a realização de suas disposições.
Outro fato que merece registro é o procedimento de realização da revisão que foi excolhido pelo poder constituinte derivado. No lugar de realizar uma revisão de todo o texto e coloca-la em votação, buscando com isto o objetivo da revisão que é a reestruturação sistemática do texto alterando alguns dispositivos específicos sem alterar princípios e a própria ideologia constitucional, alguns constituintes derivados, vendo a possibilidade de alterar dispositivos com a maioria absoluta prevista para o seu funcionamento, que seriam dificilmente alterados com a maioria de tres quintos, transformaram a revisão em uma série de emendas. Decorre deste fato a existencia de emendas constitucionais e de emendas de revisão, cada uma com numeração específica.
Isto posto podemos enfrentar o questionamento a que nos referimos anteriormente: será possível promover as profundas alterações no texto constitucional de 1988 aqui sugeridas, inclusíve alterar a ideologia constitucional rompendo com os modelos vinculados a sistemas sócio-economicos promovendo a desconstitucinalização da propriedade privada?
Poderíamos começar respondendo esta questão com outra pergunta: Para que?
As alterações aqui sugeridas são amplas e representam um rompimento com um tipo de Constituição o que implica com o rompimento com alguns principios constitucionais e a alteração da Ideologia constitucinalmente adotada. Neste momento é necessário resumirmos o que já foi dito sobre mudança da Constituição. Nos referimos a dois mecanismos de alteração do texto constitucional, um formal, previsto no texto constitucional, que é o poder constituinte derivado de emenda e revisão, e um informal que se constitui no processo de mutação interpretativa da Constituição:
a) a mutação da Constituição ocorre através da leitura sistemática das regras e princípios constitucionais e de sua inserção em uma realidade social, política e econômica específica. Deste permanente processo de interpretação e aplicação do texto constitucional a uma realidade concreta, ocorrem processos de evolução da leitura do texto, a reformulação de conceitos e adequação de princípios com a alteração de valores. Vimos que o processo de mutação pode mesmo gerar um rompimento com um modelo, ou tipo de Estado específico, para a sua transformação num outro tipo, o que pode ocorrer justamente a partir do momento em que as transformações sociais se refletem na alteração de conceitos e releitura de princípios, que permanecendo no texto tem sua atualização promovida pela evolução interpretativa. Exemplo pode ser a Constituição norte americana, cujo o texto escrito, embora seja o mesmo, acrescido de 27 emendas, desde 1787, recebeu leituras ou interpretações bastante diferentes em sua longa existência, o que sugere a existência de Constituições diferentes construídas sobre o mesmo texto escrito.
Importante, entretanto, ressaltar, que existem limites para este processo de mutação interpretativa sendo que um texto analítico como o nosso, repleto de regras em sentrido restrito, que se aplicam a situações específicas, apresenta obstáculos por vezes insuperáveis, onde, nem o processo de mutação informal, nem os processos formais de alteração poderão vencer. Neste momento o único caminho legitimo será o de elaboração de uma nova Constituição por uma nova Assembléia Constituinte soberana e popular.
A distorção do texto ou a construção de leituras que ignoram princípios constitucionais, forçando uma transformação impossível, mesmo que seja um movimento legítimo porque amparado pela vontade consciente da população, não pode ser aceito em uma ordem constitucional democrática, pois ameaça o seu princípio maior de respeito ao processos democráticos de transformação.
b) a outra maneira de se alterar o texto constitucional é a que estudamos neste artigo. A alteração da Constituição através de emenda e revisão de seu texto em processo legislativo previsto no texto, com limites também expressos.
Os limites a estes processos formais são maiores, sendo que não será possível se alterar ou suprimir princípios constitucionais, o que inviabiliza a modificação da ideologia constitucional e o rompimento com um tipo de Constituição específica por meio destes mecanismos.
Poderá o leitor perguntar porque os mecanismos expressamente previstos no texto constitucional são muito mais limitados do que os processo informais de mutação. A resposta é simples, pois a lei é a interpretação que se faz dela em um momento histórico, logo a Constituição não é apenas o texto escrito mas sim a interpretação que se faz deste texto. Conclui-se que o processo de mutação interpretativa não implica na alteração do texto escrito, na supressão de princípios, mas na constante reconstrução destes ou seja na reconstrução da Constituição.
A modificação formal é um processo inferior, subordinado, limitado, enquanto a mutação interpretativa é a própria constituição limitada apenas pelo seu texto escrito.
Com base nestes dados, podemos concluir que as alterações sugeridas que representam um rompimento com um modelo vinculado para a criação de uma Constituição democrática, onde o cidadão tenha liberdade e amparo na estrutura do Estado para promover as mudanças sociais e econômicas que desejar, construindo livremente o seu modelo na esfera territorial menor de poder que é o Munícipio, dificilmente ocorrerá com base neste texto vigente.
A complexidade das discussões, a variedade das decisões judiciais com interpretações diversas, a insegurança jurídica daí decorrente, é um desgaste desnecessário e um preço que não deve ser pago, sendo necessário efetivamente um rompimento com o ordenamento jurídico vigente e a convocação de uma Assembléia Constituinte democrática onde este modelo e estas questões sejam amplamente discutidas, e onde as forças sociais se confrontem democráticamente na construção de um novo modelo que ofereça segurança e estabilidade nas constantes mudanças sociais que ele permitirá.
Acrescente-se ainda que a nossa Constituição, assim como todas as Constituições modernas, tem uma vinculação com um modelo socio-econômico específico, seja liberal, social ou socialista como visto anteriormente. O texto de 1988, traz uma ordem econômica que tem como princípios a livre iniciativa, a livre concorrência, a propriedade privada, principios de origem liberal que ao lado de princípios de origem socialista, como a função social da propriedade, o pleno emprego, a dignidade do trabalho humano, somam-se a direitos humanos de terceira geração como o direito do consumidor e o meio ambiente, para apontar para uma ordem econômica que embora avançada, pois incorpora o que há de mais atual em termos de direitos fundamentais, pode no máximo ser interpretada como uma ordem econômica neoliberal em sentido amplo, com um modelo de Estado Social não clientelista, dentro de um modelo intervencionista estatal com a finalidade de promover a diminuição das desigualdades sociais e regionais dentro de um capitalismo social. Note-se que embora esta interpretação que suscintamente fizemos pareça óbvia no texto, muitos Autores de Direito Constitucional defendem leitura diferente, alguns defendendo uma ordem liberal neste texto o que nos parece absurdo.
Coerentemente com o que sempre defendemos em termos de limites formais ao poder constituinte derivado, os princípios constitucionais não podem ser modificados por meio de emendas ou revisão, sendo que estamos portanto dentro de um texto constitucional vinculado a um modelo econômico e um modelo especifico de repartição econômica, o que não pode ser modificado, a não ser por outra Assembléia Constituinte.
A interpretação constitucional não pode ignorar esta vinculação, e o papel do interprete será o de acabar com os antagonismos do texto, representado neste momento por princípios de origem liberal ao lado de princípios de origem socialista, extraindo deste texto uma nova resultante, que não poderá ser entretanto a que desejamos, pois esta representa o rompimento com os modelos constitucionais vinculados com modelos socio-econômicos, que são todos os modelos conhecidos até hoje no constitucionalismo que se afirmou após a Revolução francesa.
Conclui-se que o novo modelo, diante das restrições existentes em um texto analítico como o nosso, pede uma Assembléia Constituinte Soberana e Popular, onde se discuta as bases de um Estado que garanta voz aos seus cidadãos através de mecanismos de participação democrática permanente; que garanta fala aos cidadãos através da educação livre, da liberdade de informar e informar-se; e onde a comunicação entre Sociedade Civil e Estado seja o elemento que faça com que estes dois conceitos de confundam em um Estado que seja sensível às indicações que partem de seu povo através dos mecanismos democráticos constitucionalmente instituídos e garantidos.
(1) ARAGÃO, Selma Regina. Direitos Humanos - Do Mundo Antigo no Brasil de Todos, Rio de Janeiro, Forense, 1990. GOFFREDO, Gustavo Sénéchal e outros. Direitos Humanos em Debate Necessário. Editora Brasileira, São Paulo, 1989. RUZ, Fidel Castro e outros. Cuba de los Derechos Humanos. Habana, Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, 1990. NIKKEN, Pedro e outros. Agenda para la Consolidación de la Democracia en America Latina, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - CAPEL, 1990 - CAMPOS, German J. Bidart. Constitución y Derechos Humanos, Buenos Aires, EDIAR, 1991. LLORENTE, Francisco Rubio. La Forma del Poder (Estudios sobre la Cnstitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna, ob. cit.
(2) MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro, Renovar, 1994. MELLO, Celso Albuquerque. "A Revisão do Direito Constitucional na Constituição de 1988", in Revista Ciencias Sociais, Universidade Gama Filho, Ano 1 novembro, 1995, pp. 75-89.
(3) PEREIRA, Antônio Celso Alves. "Direito Internacional e Desenvolvimento Econômico" in Revista da Faculdade de Direito, n. 1, vol. 1, 1993, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, pp. 32-63.
(4) BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral de Poder Constituinte. Separata n. 52 da Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1981. MAGALHÃES, José Luiz Quadros. "Poder Constituinte e a Norma Fundamental de Hans Kelsen" in Revista de Informação Legislativa e Senado Federal. Subsecretaria de Edições Técnicas, janeiro e março, 1990, Ano 27, n. 105, pp. 109-128.