I – O HISTÓRICO DA DISCUSSÃO
Dita a Súmula 487 do STF:
Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada. (Data de aprovação: Sessão Plenária de 03/12/1969)
Lafayette, após mostrar que o domínio é o direito real que vincula e legalmente submete ao poder absoluto de nossa vontade a coisa corpórea, na substância, acidentes e acessórios, aponta os direitos encerrados no domínio, dentre eles o direito de possuir, isto é, o ius possidendi, fundamento das ações in rem, com a finalidade de trazer o objeto às mãos do dono(Direitos das coisas, § § 24 e 25). Esse direito existe quando a posse disputada se apresentar como exterioridade do domínio do possuidor e, evidentemente, o domínio não pertencer ao contendor, como explicou Clóvis Beviláqua(Comentários ao Código Civil, 11ª edição, volume III/37).
Teixeira de Freitas introduziu, em sua Consolidação das Leis Civis, o artigo 817, contendo o preceito que mais tarde viria a figurar no artigo 505 do Código Civil de 1916, em sua redação original e que de acordo com a qual “não se deve julgar a posse em favor daquele a quem se mostra evidentemente não pertencer a propriedade”.
Em acórdão de 9 de julho de 1917, o Supremo Tribunal Federal considerava como domínio evidente aquilo que, pela própria clareza, se impõe como verdade tão perfeita que dispensa toda e qualquer prova(Otávio Kelly, Jurisprudência Federal, n. 520).
Há o juízo petitório e há o juízo possessório.
Para distinguir as ações que se fundam na posse, como exercício de poder de fato, das que se baseiam diretamente no direito de propriedade ou nos direitos reais limitados, usam-se as expressões “ações petitórias” e “ações possessórias”, petitório ou possessório.
Discute-se no juízo possessório tão-somente o ius possessionis, que vem a ser a garantia de obter proteção jurídica ao fato da posse contra atentados de terceiros praticados ex própria auctoritate. Exercitam-se, pois, no juízo possessório, faculdades jurídicas oriundas da posse em si mesmo.
Por sua vez, no juízo petitório, a pretensão deduzida no processo tem, por supedâneo, o direito de propriedade, ou seus desmembramentos, do qual decorre o direito à posse do bem litigioso.
Segundo o revogado artigo 505 do Código Civil, a ação de manutenção ou reintegração na posse não obsta a alegação de domínio. No entanto, não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidente não pertence o domínio.
A posse não será julgada a favor daquele a quem não pertence o domínio; admitir-se-ia a exceção de domínio.
Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume IV, 71, 1974) afirmou a impossibilidade da invocação da propriedade no julgamento da posse. A quem alega, cabe promover a reivindicação, pela via petitória, e não possessória. Enfim, afinal, há separação da posse e propriedade, repelindo-se a exceptio dominii.
Para chegarmos à Súmula 487 do STF, precisamos lembrar Pontes de Miranda, para quem a posse deveria ser julgada a favor de quem pode ser o dono, e não deve ser julgada a favor daquele que, “evidentemente”, não é o dono (Tratado de direito privado, tomo X/316).
Na lição de Ronaldo Rosas (Direito sumular, 7ª edição, pág. 203), “precisa-se, portanto, entender a Súmula: não que ambas as partes disputem a posse, com base no domínio – pois, então não será possessória, e sim petitória. Mas uma das partes disputa a posse com base no domínio.”
II - O ARTIGO 505, SEGUNDA PARTE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Na lição de Ronaldo Cunha Campos (O artigo 923 do CPC, in julgados TJMG, volume VIII, pág. 13 e 14), discutindo a matéria a teor do revogado artigo 505, segunda parte, do Código Civil de 1916, foi encontra-lo no artigo 818 da Consolidação de Teixeira de Freitas, que, por sua vez, buscou no Assento das Cortes de Suplicação e do Porto, Assento de 1786, segundo quesito. Tal assento pretendeu dar inteligência ao Alvará de 9 de novembro de 1754.
Haverá exceção de domínio?
No julgamento da Apelação 20.153, Relator Ronaldo Cunha Campos, ac. de 23 de março de 1982, in Revista brasileira de direito processual, 35/103, observou-se, porém, que a regra do artigo 505 do Código Civil foi substituída pela do artigo 923 do CPC de 1973, cuja regra seria ainda mais desastrosa do que a do Estatuto Civil, já que expressava o comando imperativo: “a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio”.
O preceito daquele artigo 923 do Código de Processo Civil foi revogado pela Lei 6.820/80. Com isso, já, implicitamente, estava revogada aquela regra do artigo 505, segunda parte, do Código Civil de 1916.
Com a revogação, pela Lei n. 6.820/80, da parte do art. 923 do Código de Processo Civil de 1973, que cuidava da questão dominial no interdito possessório, não se podia pensar na ressureição da regra similar do artigo 505 do Código Civil de 1916.
Assim teria sido banida a figura da exceptio proprietatis como matéria de defesa em ação possessória, restaurando-se a tradição firmada desde as Ordenações Filipinas, segundo a qual a alegação de domínio é matéria que é impertinente nos interditos, porque “o esbulhador deve, antes de mais nada, restituir”.
O Código Civil de 2002 não reproduziu o teor da segunda parte do art. 505 do Código anterior, já que, no § 2° do art. 1.210, determinou, seguindo a linha da nova redação do CPC, artigo 923/CPC de 1973, que "não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa".
Por isso, ainda para aqueles que não entendiam que a possibilidade da exceção de domínio em ação possessória havia sido revogada pela Lei 6.820/80, após o Código Civil de 2002 não restou mais dúvidas de que não havia mais a possibilidade de se alegar o domínio para justificar a proteção possessória.
A Súmula 487 STF, que se prestava para dar a correta interpretação do art. 505 CC/16, deixa de ter razão de existir com a nova redação do art. 1.210, § 2°, do CC/02, já que não mais havia a previsão legal de alegação da exceção de domínio.
A matéria já, no processo civil brasileiro, havia sido objeto na redação do projeto de alteração do CPC, aprovado pela Câmara dos Deputados, cujo artigo 1.249, parágrafo segundo, já tinha aquela redação antes trazida.
III - A EXCEÇÃO DE PROPRIEDADE NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS COMO UM EQUÍVOCO HISTÓRICO
As Ordenações Filipinas eram categóricas na condenação ao esbulho, ainda que cometido pelo dono da coisa contra o possuidor, a teor do Livro IV, T. LVIII.
Ali se dizia:
E posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum direito, não lhe seja recebida tal razão, mas sem embargo dela seja logo constrangido restitui-la ao que a possuía, e perca todo o direito, que nella tinha, pelo fazer por sua própria força, e sem autoridade da Justiça”.
Lobão entendia que o sistema romano, inserido pelas Ordenações l. III, tomo 40, § 278, § 3º, e Livro IV, tomo 58, segundo o qual o espoliador não podia se defender com a invocação de sua propriedade, restara moderado com a inovação do Assento de 16.02.1786.
Na lição de Humberto Theodoro Júnior(Curso de direito processual civil, volume III, 17ª edição, pág. 155), o alvará de 09.11.1754, a que se aludiu não cogitou de alterar o regime das Ordenações e tão-somente regulou a passagem da posse civil do defunto, para seus sucessores, de tal maneira que, independentemente da tomada da posse natural, a sucessão hereditária produzisse todos os efeitos deste em favor dos herdeiros. Como tal Alvará mencionasse especificamente alguns herdeiros e respectivos graus de sucessão, não fizesse menção completa a todos os previstos nas leis civis da sucessão causa mortis, surgiu controvérsia interpretativa, que acabou por provocar o Assento da Casa de Suplicação, de 16.02.1786, fonte de toda a polêmica que, a partir de então se criou no direito luso-brasileiro.
Sendo assim, o Assento da Casa de Suplicação, limitado ao conteúdo do Alvará de 1754, não se pronunciou sobre outras questões que não as pertinentes à transmissão da posse civil nas sucessões legítimas de bens livres, vinculados e emprazados.
O assento não teve outra preocupação que não a de definir o direito à sucessão na posse do defunto, nas disputas entre herdeiros de diferentes graus, cuja solução deveria respeitar as regras comuns do direito hereditário que diziam respeito à transmissão da propriedade.
A doutrina fez uma indevida, com a devida licença, ampliação de interpretação para o texto, fato esse que foi corrigido, posteriormente, no direito brasileiro.
IV - POSSESSORIUM E PETITORIUM
Determinava o artigo 505 do Código Civil de 1916:
Art. 505. Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.
Observe-se o teor trazido à matéria pelo Código Civil de 2002:
Art. 1.212. O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Por sua vez, tinha-se o artigo 923 do CPC de 1973:
Art. 923. Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. (Redação dada pela Lei nº 6.820, de 16.9.1980)
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Tem-se para o CPC de 2015:
Art. 557. Na pendência de ação possessória é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa.
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Art. 558. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da Seção II deste Capítulo quando a ação for proposta dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho afirmado na petição inicial.
Parágrafo único. Passado o prazo referido no caput, será comum o procedimento, não perdendo, contudo, o caráter possessório
A oposição da exceptio dominii no juízo dos interditos repugnaria aos juristas romanos, como explicitou Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, § 1117, ed. Bookseller, pág. 349). Por outro lado, tem-se estranhado que se levante tal exceção em processo do rito do art. 508 do Código Civil como disse Gondim Neto (Posse indireta, 44) como se lia da primeira parte do artigo 924, primeira parte do Código de processo civil. Foi arguido que a exceção de domínio tiraria o caráter possessório da ação.
Explicou Pontes de Miranda(obra citada):
“lamenta-se que a exceção de domínio haja entrado em forma de negação; não se disse que se há de julgar com entrega da posse a favor de quem tem o domínio, o que inseriria no processo possessório a restituição, pela procedência da exceção, mas que “não se deve julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”. Assim deve ser julgada a posse a favor do que é possuidor próprio e prova a propriedade; deve ser julgada a posse a favor de quem a tem e pode ser o dono; não deve ser julgada a posse a favor daquele que evidentemente não é dono. Mas se está a falar em posse do dono. Tem-se que todo possuidor imediato, por se supor a mediatidade de outra posse, ou de outras posses, exerce o poder fático sobre coisa que reputa alheia.”
Observou-se que naquele artigo 923 do CPC de 1973 que na pendência do processo possessório é defeso ao autor como ao réu intentar a ação de reconhecimento de domínio. No artigo 505 do Código Civil de 1916 não se fez tal explícita limitação. Assim disse Pontes de Miranda(obra citada, pág. 351):
“Quem propõe ação possessória, ou a pessoa contra quem se propõe, não pode meter na petição ou na defesa a ação declaratória da propriedade. Não significa isso que não possa alegar o domínio ou outro direito sobre a coisa (eg. Penhor, usufruto, uso). Se propõe ação de reivindicação (propriedade mais posse) de modo nenhum é autor de ação possessória, nem o é quem propõe ação(executiva) de imissão na posse, porque essa não é ação possessória.”
Afirmou Pontes de Miranda (obra citada, pág. 351) que se o que é se diz titular do ius possidendi, ou do direito a exercer a intromissão na esfera jurídica alheia, perde a causa, na ação possessória, isso não obsta a que pleiteie no petitório(e.g, reivindicação da propriedade) e ganhe. A ação de imissão de posse(petitória) pode vir após a sentença na ação possessória, ou ser proposta antes, ou durante essa. O entendimento é de que não há prevenção de jurisdição nem exceção de litispendência. Mas, para a questão, anote-se, para o CPC de 2015, no artigo 557:
Parágrafo único. Não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa.
Pergunta-se: A exceção de domínio pode ser oposta assim ao possuidor próprio como ao não-próprio, se esse afirma que adquiriu de outrem a posse? Responderem negativamente a Primeira Turma Supremo Tribunal Federal, a 31 de julho de 1941(RF 89/96.... “ a defesa fundada no domínio só é admissível nas ações possessórias em dois casos: a) quando duas pessoas disputam a posse a título de proprietários; b) quando é duvidosa a posse de ambos os litigantes”), a 2ª Turma, a 21 de maio de 1946(108/72: “A exceptio proprietatis, em ação possessória, só é admissível quando as partes disputem a posse como proprietários e apenas a esse título. Fora desse caso, cumula o possessório e o petitório quem acolhe a defesa de que se trata”), a 16 de maio de 1947(114/387: “A questão dominial só se admite em pleito possessório quando as partes reclamam a posse a título de propriedade. A querela proprietatis está, então, no fundo da questão possessória”) e 27 de junho de 1947(AJ 85/438):
“É para que o art. 505 não enegreça a mácula de uma contradição é necessário se entenda que a exceptio proprietatis somente é possível na ação possessória quando os litigantes todos pretendam a posse apenas como proprietários. Mas em tais casos, a propriedade seria o fundamento mesmo da ação possessória. Entende-se, por outro lado, que “é preciso que haja dúvida sobre a posse e tal alegação de domínio não se aprecia liminarmente, de modo que a manutenção liminar se rege por outros princípios. Já se entendeu ainda que “quando é o domínio o fundamento único do debate possessório e a prova respectiva resplandece sem mácula é que se aplica a segunda parte do artigo 505, porque, historicamente, suas razões se prendem ao Assento de 16 de fevereiro de 1786.”
Em determinado trecho de sua obra, Pontes de Miranda(obra citada, pág. 355) afirmou:
“Se o autor alega que adquiriu a posse que tem, não-própria, de outrem, que é possuidor próprio, ou a recebeu, por sua vez, de possuidor próprio, a exceção de domínio é contra aquele de que derivou a posse, e tem de ser trazido à relação jurídica processual, para que contra ele se prove que não lhe compete, evidentemente, o domínio. Se, em vez disso, é o demandado que alega ter havido de outrem a sua posse, posse imprópria, então não precisa ele trazer à relação jurídica processual o terceiro, - basta que faça a prova de que não tem, evidentemente, domínio, quem alega, como autor, posse própria.”
Para tanto, considerou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 355) que “acertadamente, confirmando sentença do Juiz da 7ª Pretoria disse a 3ª Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, a 11 de agosto de 1927(RD 85/591): “Desta regra não se afastou o nosso Código Civil; ao contrário, reafirmando o direito anterior, estabeleceu no art. 505 que:
“Não obsta à manutenção, ou reintegração da posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa”. Verdade é que o citado artigo reproduziu a doutrina contida no Assento de 16 de fevereiro de 1786, de que se não deve julgar a posse a favor daquele a quem, evidentemente não pertence o domínio. Princípio este que não era recebido com igualdade de vistas pelos nossos juristas; ao contrário, havia divergências acentuadas, que não cabe agora reproduzir. Daí resulta que o Juiz do possessório pode conhecer dos títulos não só quando atributivos de direitos, como quando simples provas de fato, demonstrando a origem e o caráter da prova; e sobre eles se fundar a sua sentença. Sobre o primeiro aspecto, como a evidência do domínio deve sobressair do título, se se der uma contestação especifica da sua eficácia legal ou da pretensa atribuição do direito, já não pode o juiz tomar em consideração o título produzido para substituir, por presunção de bom direito ou maior probabilidade de vencer no petitório, a posse de fato, fundamento de manutenção, isto é, fundar-se o juiz em título contestado para não julgar a posse a favor do possuidor. Desde que estão conjugados no citado art. 505 do Código Civil dois princípios, um que constitui regra geral de que à manutenção ou reintegração na posse não obsta a alegação de domínio, e outro, exceção à regra, de que não se deve julgar a posse a favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio, é claro que outra não pode ser a intepretação dada ao princípio da exceptio dominii, do contrário se chegaria ao absurdo de se presumirem palavras inúteis no texto legal”.
Provada a posse do autor e o esbulho, não há pensar-se em incidência do artigo 505, segunda parte, do Código Civil de 1916, com atribuição de posse a quem tem o domínio.
Pode acontecer que réu que alega ter adquirido a propriedade e fez prova de ser titular do domínio, nunca tenha recebido a posse e quem a tem seja o autor da ação de manutenção, ou quem a tinha é o autor de ação de reintegração, que foi esbulhado pelo réu que é dono. Aí, como ensinou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 357), de modo nenhum se pode aplicar o artigo 505, segunda parte.
A regra é a imunidade do possessório à alegação petitória. Não se abre, propriamente, exceção, porque a exceção, que se abre é apenas para aumentar o peso a favor da probabilidade.
Mas o autor do esbulho é sempre condenado a restituir a coisa ao esbulhado, embora alegue domínio, ficando-lhe, porém, salvo o direito de disputar, por ação competente a propriedade da coisa. A única exceção que a lei civil lhe atribuiu, como se lia do artigo 505 do Código Civil de 1916, reprodução que era do Assento de 16 de fevereiro de 1786, quando dispunha que: “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”, o que no dizer de Teixeira de Freitas, ´”é intepretação luminosa para não se seguir absurdo visível”, como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, 12 de julho de 1940, RTA II/233.
O julgamento da exceptio dominii dá à manutenção ou à reintegração ao réu, porém não faz coisa julgada material quanto ao domínio, como já se entendeu.
Ainda sobre a questão, Pontes de Miranda (obra citada, pág. 357) acentuou: “A dúvida há de ser quanto à posse do autor e do réu, não sobre o domínio. Se há dúvida quanto ao domínio do autor, mas houve esbulho, é procedente a ação. Se há dúvida quanto ao domínio do réu e do autor não se pode pensar em que se dê o pressuposto do art. 505, 2ª parte, in verbis.
O Supremo Tribunal Federal já sob o império da Constituição de 1988 exarou o seguinte entendimento;
Possibilidade de decisão com fundamento no domínio em caso de ação possessória
"9. O atual Código Civil e a redação atribuída ao art. 923 do Código de Processo Civil impedem a apreciação de questões envolvendo a jus petitorium em juízo possessório. No entanto, a doutrina de Pontes de Miranda esclarece ser possível a exceptio dominii nos casos em que duas pessoas disputam a posse a título de proprietários ou quando é duvidosa a posse de ambos os litigantes. Dessa forma, "a exceção do domínio somente é aplicável quando houver dúvida acerca da posse do autor e do réu ou quando ambas as partes arrimarem suas respectivas posses no domínio, caso em que a posse deverá ser deferida àquela que tiver o melhor título, ou seja, ao verdadeiro titular, sem, contudo, fazer coisa julgada no juízo petitório".10. Por fim, a questão debatida nos autos encontra respaldo na Súmula STF 487, in verbis: (...) Silvio de Salvo Venosa adverte que "somente se traz à baila a súmula se ambos os contendores discutirem a posse com base no domínio, ou se a prova do fato da posse for de tal modo confusa que, levadas as partes a discutir o domínio, se decide a posse em favor de quem evidentemente tem o domínio. Todavia a ação não deixa de ser possessória, não ocorrendo coisa julgada acerca do domínio".
[ACO 685, rel. min. Ellen Gracie, red. p/ o ac. min. Marco Aurélio, P, j. 11-12-2014, DJE 29 de 12-2-2015.].
Fala-se, por fim, na não recepção da exceção de dominio, diante do que dispõe o Código Civil de 2002.
A matéria, diante dos ditames do Código Civil de 2002, permite concluir que o art. 1210, § 2º do CC 2002 repetiu o teor do Art. 505 do CC/16, sem a parte final que permitia a discussão do domínio na possessória.
Portanto, enquanto estiver tramitando a ação possessória, nem o autor nem o réu podem ajuizar, paralelamente, a ação petitória para obter a declaração de seu direito à posse, agora sem qualquer exceção, estando atualmente revogada/superada a Súmula 487 do STF pelo art. 1210, § 2º do CC/02.
São trazidos à colação os Enunciados 78 e 79 da I Jornada de Direito Civil que corroboram a conclusão acima:
CONCLUSÃO 78 DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL (CJF): Art. 1210: Tendo em vista a não recepção, pelo novo Código Civil, da exceptio proprietatis (art. 1210, § 2º) em caso de ausência de prova suficiente para embasar decisão liminar ou sentença final ancorada exclusivamente ius possessionis, deverá o pedido ser indeferido e julgado improcedente, não obstante eventual alegação e demonstração de direito real sobre o bem litigioso.
CONCLUSÃO 79 DA I JORNADA DE DIREITO CIVIL (CJF): Art. 1210: a exceptio proprietatis, como defesa oponível às ações possessórias típicas, foi abolida pelo CC 2002, que estabeleceu a absoluta separação entre os juízos possessório e petitório.
V – A AÇÃO POSSESSÓRIA NA CLASSE DAS DÚPLICES
É necessário a leitura de Lafayete Rodrigues Pereira (Direito das coisas, § 19, 61): “Esta ação pertence à classe das duplas ou mistas (iudicia duplicia), isto é, daquelas ações em que o autor pode se tornar réu e o réu autor; o que em relação ao interdito possessório ocorre em dois modos: a) ou quando o réu prova que é ele quem efetivamente está na posse, caso em que deve ser mantido nela, sendo o autor condenado como turbador; b) ou quando prove que relativamente a ele a posse alegada pelo autor é viciosa, hipótese em que o autor, sendo reputado esbulhador, é condenado a restituir a coisa.