1. INTRODUÇÃO
Aqueles que militam nos Juizados Especiais Cíveis se deparam, por vezes, com situações que geram demasiada insegurança no procedimento, exemplo do que acontecia com a forma da contagem de prazo, já que cada juiz aplicava o seu entendimento pessoal sobre o tema. Uns entendiam que se computavam em dias corridos, outros em dias úteis. Este problema teve solução com a edição da Lei 13.728/2018, que ratificou aquilo que previa o Código de Processo Civil, impondo, nos Juizados, a contagem de prazo apenas em dias úteis.
Situação semelhante ocorre quanto ao momento de apresentação da contestação, eis que a Lei 9.099/95 é silente no que diz respeito ao referido tema.
Em regra, aplicam-se, subsidiariamente, as regras do Novo Código de Processo Civil, segundo o qual a contestação deveria ser apresentada no prazo de quinze dias, contados da audiência de conciliação[1]. Por outro lado, o Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o enunciado cível de n° 10, prevendo que a defesa deve ser protocolada nos autos até a data da audiência de instrução e julgamento.
Entretanto, em que pese as regras supra, no cotidiano o advogado se depara com diversas situações que denotam um regramento específico para cada magistrado, que estabelece em sua unidade jurisdicional um rito próprio, causando extrema insegurança quanto ao momento de apresentação da defesa, eis que já nos deparamos com demandas em que os juízos determinam apresentação da defesa em quinze dias, contados do recebimento da citação; há relatos de que o prazo dado para a defesa é de 48 (quarenta e oito) horas, contados da audiência de conciliação; etc.
Verifica-se, portanto, que se faz necessário discutir o momento de apresentação da defesa nos Juizados Especiais Cíveis, de modo a trazer, para o procedimento, a segurança que se espera dos órgãos jurisdicionais, evitando que os advogados sejam pegos de surpresa quando, porventura, precisem militar perante unidade jurisdicional cujo procedimento desconheça.
2. DO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E O PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Visando uma resolução mais célere e descomplicada das demandas de menor complexidade, fora promulgada a Lei 9.099/95, que regula o rito processual a ser adotado nos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, que se orienta pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, facilitando, sempre que possível, a transação e a conciliação[2].
A Lei 9.099/95 estabelece, portanto, qual será o procedimento adotado nas demandas por ela reguladas, ou seja, “o modus faciendi, o rito, o caminho trilhado pelos sujeitos do processo”[3]. Entretanto, é de se notar que o referido diploma legal não cerca todas as hipóteses que poderão ocorrer ao longo do processo, motivo pelo qual deve-se estabelecer um método de integração da norma, de modo a suprir as eventuais lacunas deixadas pela Lei.
Por este motivo, quando da promulgação da Lei 13.105/05, o atual Código de Processo Civil, estabeleceu-se que o novo adjeto processual aplicar-se-á, de modo supletivo, aos procedimentos regulados por outras leis, naquilo em que for possível, preservando aquilo que dispuser a lei mais específica[4].
Desta feita, tem-se que, nos Juizados Especiais Cíveis, segue-se o rito imposto pela Lei 9.099/95, que possui diversas lacunas, as quais devem ser suprimidas com a aplicação supletiva do Código de Processo Civil.
Assim, é preciso que se diga que a Constituição da República de 1988 garante aos jurisdicionados o devido processo legal[5], que nada mais é, no sentido tradicional do princípio, senão o dever imposto ao Estado-Juiz de que, ao analisar determinado caso posto sob sua apreciação, adotará uma caminho previamente estabelecido em lei na condução do processo, bem como atendendo aos princípios processuais.
O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de acordo com regras preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao Judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação. O princípio do devido processo legal, nesse contexto, deve ser entendido como o princípio regente da atuação do Estado-juiz, desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o mesmo Estado-juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente[6].
Daniel Amorim Assumpção Neves nos ensina que “atualmente, o princípio do devido processo legal é analisado sob duas óticas, falando-se em devido processo legal substancial (substantive due process) e devido processo legal formal (procedural due process)”[7]. No sentido substancial, diz sobre a criação ou interpretação de normas jurídicas, vedando uma atividade legislativa abusiva, que edite normas desarrazoadas. Por este sentido, busca-se a proporcionalidade quando da elaboração das normas e, ainda, de sua interpretação. No sentido formal reside a definição clássica de devido processo legal, que corresponde à obrigatoriedade do Estado-Juiz em observar, na situação concreta, os princípios processuais na condução do processo, garantindo aos jurisdicionado ampla participação no processo e a efetiva proteção de seus direitos.
Feitas tais considerações, cabe ao Estado-Juiz respeitar, na condução do processo, os princípios gerais de processo, bem como as leis pertinentes à matéria, de modo a proporcionar ao jurisdicionado maior efetividade na defesa de seus direitos.
3. DA CONTESTAÇÃO
Como direito subjetivo público, autônomo e abstrato, o direito de ação[8] tem por escopo a tutela jurisdicional do Estado e é exercido pelo autor da demanda por meio da petição inicial, através da qual apresenta ao Estado-Juiz os fatos e fundamentos do direito que alega. Pelo réu, o direito de ação é exercido por meio da defesa.
Como o autêntico direito de ação, o direito de defender-se não está vinculado ao direito material. É puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor resquício de amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal de formular sua contestação ao pedido do autor.[9]
Ainda na esfera das garantias constitucionais, o direito de defesa está previsto no artigo 5°, LV da Constituição da República, no qual consta que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. De igual modo, o exercício do direito de defesa é previsto, ainda, no Pacto de San José da Costa Rica, tratado internacional do qual o Brasil é signatário.
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
A defesa, por excelência, é a contestação, porém, há no bojo do processo outros meios de fazê-lo, a exemplo da reconvenção. Enquanto a primeira corresponde a uma posição passiva de expor suas razões, na segunda o réu contra-ataca, ampliando o objeto em litígio. O presente projeto, porém, dedicar-se-á apenas à contestação, que é o instrumento a ser empregado pelo réu na apresentação de todas as suas teses defensivas.
E é na contestação, então, que o réu apresentará toda a matéria de defesa que tenha para alegar em seu favor (art. 336).
Significa isto dizer que na contestação o réu apresentará defesas processuais e defesas de mérito, suscitando razões de fato e de direito para impugnar a demanda proposta pelo autor, devendo, ainda, indicar as provas que pretende produzir (art. 336). A respeito dessa indicação de provas, porém, valem todas as observações feitas anteriormente acerca do mesmo fenômeno em relação à petição inicial, sendo perfeitamente justificável a apresentação, pela parte, de um mero requerimento genérico de produção de provas[10].
Trata-se, portanto, do ônus processual imposto ao autor de apresentar as teses de direito material e processual, sob pena de, em não o fazendo, recair sobre si o ônus de sua desídia, com a aplicação dos efeitos da revelia e a possibilidade de uma sentença que lhe seja desfavorável.
4. DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DOS ENUNCIADOS DO FONAJE
No Código de Processo Civil, a contestação deve, em regra, ser apresentada no prazo de quinze dias úteis, contados a partir da audiência de conciliação.
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I - da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso I;
III - prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
O artigo 335 prevê, ainda, que o prazo de contestação poder-se-ia ter início quando do protocolo, pelo réu, do pedido de cancelamento da audiência de conciliação, desde que o autor tenha se manifestado previamente no mesmo sentido. E, para os casos em que não se admite a autocomposição (art. 334, § 4º, II), as regras do artigo 231 serão utilizadas para fins da contagem de prazo para apresentação da contestação.
Por outro giro, no ano de 1997 fora instalado o Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, oriundo da necessidade de aprimoramento dos serviços jurisdicionais prestados pelos Juizados Especiais. Mais tarde, passou a ser chamado de Fórum Nacional de Juizados Especiais – FONAJE - e tem por objetivos:
1. Congregar Magistrados do Sistema de Juizados Especiais e suas Turmas Recursais;
2. Uniformizar procedimentos, expedir enunciados, acompanhar, analisar e estudar os projetos legislativos e promover o Sistema de Juizados Especiais;
3. Colaborar com os poderes Judiciário, Legislativo e Executivo da União, dos Estados e do Distrito Federal, bem como com os órgãos públicos e entidades privadas, para o aprimoramento da prestação jurisdicional.[11]
O FONAJE, na busca de seus objetivos, edita enunciados que têm natureza jurídica de recomendações procedimentais, não possuindo qualquer caráter vinculante, ou seja, não existe qualquer obrigatoriedade de aplicação pelos magistrados. Na prática, os enunciados do FONAJE assemelham-se às súmulas editadas pelos tribunais superiores e, como tais, representa a edição de uma proposição de texto que sintetiza o entendimento de determinado tribunal ou órgão jurisdicional.
Devido à ausência de previsão na Lei 9.099/95 acerca do momento de apresentação da contestação, o FONAJE editou o enunciado de número 10, segundo o qual a defesa deve ser carreada aos autos até o momento da audiência de instrução e julgamento.
ENUNCIADO 10 – A contestação poderá ser apresentada até a audiência de Instrução e Julgamento.
O enunciado cível n° 10 fora editado durante o IX Encontro do Fórum Permanente de Coordenadores de Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Brasil, realizado em Belo Horizonte nos dias 04, 05, 06 e 07 de junho de 2001, portanto, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.
O Código de Processo Civil de 1973 não traz qualquer previsão de que seus dispositivos deveriam ser aplicados aos procedimentos regulados por outras leis, contudo, o referido diploma fora revogado pela Lei 13.105/15, o Adjeto Processual vigente desde o dia 18 de março de 2016, que, ao contrário, prevê que suas normas devem ser aplicadas supletivamente aos procedimentos regulados por outras leis, naquilo em que não houver incompatibilidades.
Art. 1.046, NCPC. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.
Diz-se supletivo, de acordo com o dicionário Michaellis, aquilo que “serve de suplemento ou que completa; supletório”, de modo que se pode compreender que a regra insculpida no Código de Processo Civil pretende que os dispositivos constantes daquele código completem os procedimentos regulados por outras Leis, naquilo em que estas forem silentes.
Dito isto, a princípio parece mais adequada a aplicação, no procedimento da Lei 9.099/95, do artigo 335 do Novo Código de Processo Civil, porém, poder-se-ia questionar eventual antinomia entre um diploma legal e outro, o que discutiremos sob o prisma da Teoria do Diálogo das Fontes.
5. DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES
Tércio Sampaio Ferraz Júnior nos ensina que ordenamento jurídico é, em singelas palavras, um complexo de regras e vetores axiológicos que têm por escopo nortear as relações jurídicas dentro de um determinado território:
Um ordenamento, cuja relação de pertinência é importante para identificar a norma válida, além de um conjunto de elementos normativos (normas) e não-normativos, é também um a estrutura, isto é, um conjunto de regras que determinam a relação entre os elementos[12].
A prática nos mostra que, por vezes, pode haver uma contraposição entre normas, o que conhecemos como antinomia, o que causa certa dificuldade quanto a qual delas será aplicável ao caso concreto. Norberto Bobbio nos diz sobre o conflito de normas:
A situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma denominação própria: antinomia. A tese de que um ordenamento jurídico constitui um sistema [...] pode-se exprimir ainda dizendo que o direito não tolera antinomias[13].
Com a finalidade de solucionar o problema acerca do aparente conflito entre normais, Norberto Bobbio, entendendo que, havendo uma divergência entre dois dispositivos legais, ambos não podem ser verdadeiros e, portanto, impossível serem aplicados simultaneamente, sendo necessária a exclusão de um deles, idealizou critérios que nos permitem entender, caso a caso, qual é a norma aplicável e qual é aquela que terá sua aplicação suprimida.
Os critérios idealizados por Bobbio são: cronológico, hierárquico e da especialidade. O teórico não se esqueceu de criar, ainda, uma solução para eventuais conflitos entre os critérios acima descritos.
A aplicação dos critérios idealizados por Norberto Bobbio implica, portanto, na exclusão de uma das normas, que deixará de ter aplicabilidade no caso concreto o que não parece adequado, se considerarmos que ambas as normas conflitantes são componentes do ordenamento jurídico. Desta forma, o Direito moderno apresenta novos métodos de resolução de conflitos entre normas, a exemplo da Teoria do Diálogo das Fontes, criada pelo alemão Erik Jayme. No Brasil, a referida teoria fora introduzida pela professora Cláudia Lima Marques.
Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual “pluralismo pós-moderno” de um direito de fontes legislativas plúrimas ressurge a necessidade de coordenação entre as leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo (Identitéculturelle et intégration: le droi tinternationale privé post moderne, Recueildes Cours, II, p.60 e 251 e ss)
O uso da expressão do mestre, “diálogo das fontes”, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérence dérivéeou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”[14].
A Teoria do Diálogo das Fontes, ao contrário dos critérios de Norberto Bobbio, permite a aplicação simultânea de duas normas em aparente conflito, seja de forma complementar, seja de forma supletiva. Percebe-se, portanto, que por meio da referida teoria o conflito de normas encontra solução sem que se exclua a aplicabilidade de uma das normas, reforçando a ideia de que o ordenamento jurídico é um conjunto de normas unitário.
Cláudia Lima Marques nos ensina que existem três tipos de diálogo entre as fontes. A aplicação simultânea das leis conflitantes é o primeiro tipo, hipótese em que uma das leis pode funcionar como lastro conceitual para a outra, sobretudo se houver um conflito entre lei geral e lei específica.
A aplicação coordenada das normais é o segundo tipo, situação em que uma lei completa a outra de forma direta (diálogo de complementariedade) ou indireta (diálogo de subsidiariedade). Flávio Tartuce, ao explicar esse segundo tipo de diálogo das fontes, exemplificou com “os contratos de consumo que também são de adesão. Em relação às cláusulas abusivas, pode ser invocada a proteção dos consumidores constante do art. 51 do CDC e ainda a proteção dos aderentes constante do art. 424 do CC”[15]
Há, ainda, o terceiro tipo, que se trata das influências recíprocas, ou seja, os conceitos de uma lei causam influência na outra.
Desta feita, tem-se que hodiernamente pode-se fazer a integração das normas, sem que se faça necessária a exclusão de aplicabilidade de uma daquelas que estiver em conflito, preservando-se o caráter unitário do ordenamento jurídico. Nessa toada, torna-se possível a aplicação conjunta das regras do CPC e da Lei 9.099/95, devendo prevalecer as regras mais específicas sobre o caso concreto, as quais serão completadas pela lei mais geral.
6. CONCLUSÃO
In casu, a legislação processual vigente é clara ao dispor que o Adjeto Processual Cível deverá ser aplicado de forma supletiva aos procedimentos regulados por outras leis, ou seja, não restam dúvidas, nem margem para interpretação diversa, no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser utilizado para suprir eventuais lacunas deixadas pela Lei 9.099/95.
O enunciado cível de n° 10, por sua vez, fora editado durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, época em que se justificava, ante a ausência de previsão legal de aplicação supletiva do Adjeto processual a outros procedimentos, bem como diante do silencio da Lei 9.099/95 acerca do momento adequado para apresentação da defesa.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, passa-se a se tornar obrigatória a aplicação deste diploma legal ao rito regulado pela Lei dos Juizados Especiais, o que é possível se interpretarmos os referidos diplomas legais, conjuntamente, sobre o prisma da Teoria do Diálogo das Fontes, já que o direito moderno não mais admite a supressão de uma norma em detrimento da outra, eis que ambas coexistem no mesmo ordenamento.
Desta feita, a aplicação do artigo 335 do Código de Processo Civil não contraria qualquer dispositivo da Lei 9.099/95 ou princípios legais por ela preconizados, tornando-se, portanto, injustificável a recusa, pelos magistrados, de aplicação desta regra aos Juizados Especiais.
[1] Arts. 1.046, § 2° e 335 do CPC.
[2] Art. 2°, Lei 9.099/95.
[3] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 20ª edição.
[4] Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.
[5] Art. 5, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
[6] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 4ª edição
[7] Manual de Direito Processual Civil. 10ª edição.
[8] Art. 5°, XXXV, CR/88
[9] THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 59ª edição.
[10] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro. 3ª edição
[11] http://www.amb.com.br/fonaje/
[12]. Introdução ao estudo do Direito – técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p187.
[13] Teoria do ordenamento jurídico; tradução de Ari Marcelo Solon. São Paulo: EDIPRO. 2. Ed.2014. p85
[14] BENJAMIN, Antônio Herman V. MARQUES, Cláudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 7. Ed. rev. atual
[15]Manual de direito civil: volume único, 7ª edição, São Paulo: Editora Método, 2017.p. 67.