Sumário:1. Introdução; 2. O Relativismo de valores em Kelsen: a inexistência de um valor absoluto do justo; 3. Direito e Moral na Teoria Pura do Direito; 4. Noções de justiça: as fórmulas vazias de conteúdo; 5. O embate com o direito natural e falta de resposta para o problema da justiça; 6. O que é a justiça para Kelsen?; 7. A crítica de Mário G. Losano; 8. Conclusões; 9. Referências bibliográficas.
1.Introdução
Este esforço monográfico tem o objetivo de trazer, em linhas decididamente sumárias, algumas observações sobre a teoria de justiça de Hans Kelsen, o formidável jurista e filósofo de Praga, reconhecidamente a máxima expressão do positivismo jurídico.
Na verdade, a monografia registrará a "não-idéia" de justiça em Hans Kelsen, entendendo a palavra idéia em um contexto de uma teoria completa e absoluta de justiça, é dizer, um ideal de justiça. Kelsen se bate longamente em seus escritos sobre a justiça, em especial no "Problema da Justiça", por desconstruir qualquer fórmula mágica que pudesse responder a tal pergunta, a ponto de afirmar que todas as propostas teóricas de justiça, pelo menos as mais antigas, são completamente vazias de conteúdo.
É óbvio que Hans Kelsen tem um senso de justiça ou uma quase-idéia de justo, sentimento que é retratado em seu livro "O que é a justiça?". Há valores ou padrões morais, sedimentados pela ciência ética, que Kelsen preza como caminhos de justiça ou um sentimento do justo. Contudo, segundo Kelsen, impossível é se afirmar um valor absoluto, uma idéia de justiça harmônica, uniforme e universal. Impossível generalizar-se uma idéia de justo, tanto na lide do conhecimento racional como no campo do sensível. Não existe para Kelsen o consenso absoluto do justo e, ainda que se admitisse um ideal universal, não nós é dado conhecê-lo. O que há é o entendimento/sentimento do justo para cada qual, talvez com uma maior ou menor possibilidade de ampliação e harmonização.
Partindo desta concepção inicial, tão arraigada no texto positivo e na lógica formal-irritante de Hans Kelsen, o segundo tópico centrará em discutir, com mais vagar, a tese da inexistência de um valor absoluto do justo. O que se pode entender deste relativismo de valores em Kelsen. Mais: qual é o papel da sua lógica de argumentação, em um rigoroso formalismo, para a concepção relativista. Kelsen não consegue se convencer, fechado em sua concretude, em sua fortaleza formal, na possibilidade de valores absolutos. Qual é o impacto dessa não-idéia para seu problema da justiça?
O terceiro tópico levará o debate acima para os limites formais que Kelsen nos apresenta na "Teoria Pura do Direito", naquilo que diz respeito à sempre polêmica relação entre Direito e Moral. O relativismo de valores encontra eco na severa distinção que Kelsen faz entre Direito e Moral, mundos quase incomunicáveis para o cientista do positivismo jurídico. Se estamos diante de mundos distintos, em uma concepção científica de pesquisa, os valores e padrões morais, além de relativos, estariam distantes da "norma", pelo menos no que respeita ao conhecimento da regra jurídica, do direito positivo. Quanto à aplicação, segundo Kelsen, a história poderia ser diferente.
No tópico que se segue, como encadeamento lógico, desenvolve-se a crítica de Kelsen sobre inúmeros modelos de justiça, cada qual com a sua fórmula de solução. Merece destaque suas contestações em face da fórmula do suum cuique, da regra de ouro, do imperativo categórico kantiano, do meio-termo aristotélico, do princípio retributivo, além dos princípios da justiça comunista de Karl Marx. Vale realçar, ainda, o paralelo que Kelsen faz entre as idéias de justiça de Platão e Jesus Cristo, a ponto de tratar o tema como um "mistério da fé", como "Ilusão de Justiça", [01] numa linha muito bem revelada pela Encíclica Fides et Ratio, do papa João Paulo II. [02]
No tópico cinco o problema continua quando Kelsen se depara com os ideais de justiça conformados pelo jusnaturalismo. Kelsen enfrenta arduamente o debate, ferrenho defensor de sua lógica positiva, para afirmar que o direito natural não resolve o problema, não convence como justiça absoluta, inalcançável pela nossa razão, traduzindo quase um território místico.
O sexto tópico revela aquilo se pode chamar do sentido de justiça para Kelsen, como se dizia acima, tão-só para ele, um senso do justo sem qualquer intuito de universalização. Ora, na compreensão deste esboço monográfico transparece indispensável refletir sobre o que o Kelsen pensa e diz a respeito do seu próprio sentimento de justiça.
As críticas de Mário Losano, capturadas exclusivamente da introdução ao "Problema da Justiça" de Kelsen, servem de indicação para um caminho contestador do caminho formal kelseniano. As críticas de Losano, incorporadas no tópico sete, não partem de um contraponto entre as diferentes teorias de justiça e a não-idéia de Kelsen, mas são feitas a partir da teoria pura do direito. Nesse âmbito, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: há alguma lacuna na não-idéia de Kelsen em face da sua teoria pura do direito ou tal formulação é justamente o complemento indispensável do seu formalismo científico? Mário Losano sugere relevantes dúvidas.
Há que se terminar a monografia apresentando algumas conclusões e sugerindo alguns caminhos de pesquisa e estudo. Não será uma conclusão remissiva, partindo do que já se escreveu. Não. Será uma conclusão novidadeira, que é o lugar próprio para se apresentar as idéias do autor da monografia. É o que se fará no último tópico.
2.O Relativismo de valores em Kelsen: a inexistência de um valor absoluto do justo
A inexistência de um valor absoluto do justo para Kelsen pode ser deslindada por duas frentes. A primeira diz respeito à independência da validade da norma positiva em face da norma de justiça, enquanto esta traduz um valor pleno de validade e fundação de uma ordem jurídica. A segunda diz respeito ao problema da justiça em funções das suas normas, quais sejam, as normas do tipo metafísico e as normas do tipo racional. Em ambas o valor absoluto será colocado em cheque.
Partindo da primeira perspectiva, Kelsen realça:
É sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por força da qual o direito positivo apenas é válido quando corresponde ao direito natural constitutivo de um valor de justiça absoluto, que se opera um juízo de apreciação do direito positivo como justo ou injusto. [03]
Ora, nesse sentido, tal como coloca Kelsen, sob o ponto de vista do direito natural, torna-se indispensável encontrar um ideal de justiça, que se quer absoluto, como a única forma de fundar uma ordem jurídica e dotá-la de validade, significando que, "de acordo com esta teoria, só o direito natural pode, na verdade, ser considerado válido, e não o direito positivo como tal". [04]
Kelsen, no entanto, diz que a validade das normas de direito positivo não depende da relação em que se encontram com a norma de justiça. Assim: o direito positivo vale enquanto tal, é dizer, da sua objetividade, da norma posta, retira a sua validade subjetiva; a sua validade tem-se como regra posta, pertencente ao próprio sistema. A norma entrou com regularidade no sistema jurídico, como tal ela retira sua validade subjetiva. Seria desnecessário pedir a sua adequação a um ideal de justiça.
Para Kelsen não se pode deduzir de um ideal, que se quer absoluto - mas para ele não é –, uma norma do dever-ser. São instâncias de comunicação diversas. O mundo do ser, de onde se pode pensar e imaginar um valor "universal" não se comunica com o mundo do dever-ser. Não haveria interação entre a norma e o conceito. Não sob o ponto de vista de um valor absoluto, fundante. Como afirma o filósofo:
não se pode deduzir de um conceito uma norma, como pretende erroneamente a chamada jurisprudência dos conceitos. Uma norma pode ser deduzida apenas de outra norma, um dever-ser pode ser derivado apenas de um dever-ser. [05]
Vê-se que, então, diante da perspectiva da ciência positiva surge o sentido do relativo, uma vez que, para Kelsen, a ciência "não tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um destes juízos de valor". [06] Juízos de valor. A validade do direito positivo não consubstanciada em um ideal externo, do mundo do ser, traz a idéia da relatividade do valor, do sentido de justo. Nada é capaz de ser absoluto, com a suficiência de sair do sensível mundo do ser e penetrar no mundo normativo. É esta a ética do entendimento de Kelsen, talvez o seu único valor absoluto, a lógica do que é possível conhecer e prescrever.
Nesse momento, contudo, há que se salientar uma pequena brecha no rigoroso edifício lógico-formal construído por Kelsen, em crítica a ser desenrolada mais à frente no tópico sete, mas que suscita agora um pequeno registro. Em certo ponto, neste debate do confronto das normas de justiça em face da ciência do direito positivo, Kelsen revela a seguinte distração:
O processo da fundamentação normativa da validade conduz, porém, necessariamente, a um ponto final: a uma norma suprema, generalíssima, que já não é fundamentável, à chamada norma fundamental, cuja validade objetiva é pressuposta sempre que o deve-ser que constitui o sentido subjetivo de quaisquer atos é legitimado como sentido objetivo de tais atos. Se fosse de outra maneira, se o processo da fundamentação normativa da validade, tal como o processo da explicação causal – que, de acordo com o conceito de causalidade, não pode levar a nenhum termo, a nenhuma causa última -, fosse sem fim, a pergunta de como devemos atuar permaneceria sem resposta, seria irrespondível. Consideramos um determinado tratamento de um indivíduo por parte de outro indivíduo como justo quando este tratamento corresponde a uma norma tida por nós como justa. A questão de saber por que é que consideramos esta norma como justa conduz, em última análise, a uma norma fundamental por nós pressuposta que constitui o valor justiça. [07]
Talvez não seja exatamente distração, mas o reconhecimento de um necessário valor fundatório. Não abala o relativismo de valores e o entendimento da existência de inúmeros ideais de justiça, mas permite ver que, em algum momento, no ápice do edifício formal, é de se ter uma norma pressuposta e não posta, ou melhor, aquilo que constitui o valor justiça, o momento de contato do "juízo de valor" com a constituição formal do sistema jurídico.
Na segunda perspectiva, as normas de justiça do tipo metafísico e as normas de justiça do tipo racional também se relacionam com o sentido de relatividade dos valores.
A norma de justiça do tipo metafísico se apresenta como uma instância transcendente, para além de todo o conhecimento humano experimental. Sob a perspectiva subjetiva da crença estamos diante de um ideal absoluto, como diria Kelsen:
o homem deve acreditar na justiça que elas constituem – tal como acredita na existência da instância de que elas procedem -, mas não pode compreender racionalmente essa justiça. O ideal desta justiça é, como a instância da qual ela provém, absoluto: de conformidade com o seu próprio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal de justiça. [08]
No entanto, como efeito de crença, do acreditar, não se pode nunca universalizar qualquer ideal transcendente. O "absoluto" é só o inquestionável para cada um. Se para determinado sujeito um ideal de transcendência é justo, aquele ideal é absoluto e não pode ser questionado. Contudo, é impossível uma crença única, um valor resultante único. É instável e mutável o ato da crença. A metafísica, por não racional, por não ser compreendida pela razão humana, impede um juízo uniforme.
Sob a perspectiva das normas de justiça do tipo racional, supostamente apreendidas pela razão humana, Kelsen é ainda mais afirmativo:
Se, no problema da justiça, partimos de um ponto de vista racional-científico, não-metafísico, e reconhecermos que há muitos ideais de justiça diferentes uns dos outros e contraditórios entre si, nenhum dos quais exclui a possibilidade de um outro, então nos será lícito conferir uma validade relativa aos valores de justiça constituídos através destes ideais. [09]
É o momento de voltar ao campo da interseção da Moral com o Direito, tratado por Kelsen no capítulo II da "Teoria Pura do Direito". É necessário aprofundar o entendimento de Kelsen, sob o ponto de vista científico, do campo da Moral e do Direito. Entender a distinção e seus âmbitos de atuação, no sentido de dissecar o processo da impossibilidade da coordenação jurídica por um valor supremo, por um comportamento moral. É o propósito do tópico seguinte.
3. Direito e Moral na Teoria Pura do Direito
O primeiro ponto que deve ser registrado é absoluta necessidade, para Kelsen, da separação, da distinção rigorosa que deve ser feita entre Direito e Moral. Justificando a pureza do seu método científico, Kelsen também realça a confusão que se faz entre Ética e Moral, sendo a primeira tão-só a ciência descritiva da conduta moral:
A tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito freqüentemente confundida com a Ética, e afirma-se desta o que só quanto àquela está certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e direitos, isto é, que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida. A pureza do método da ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não tomarem em conta os limites que separam esta ciência da ciência natural, mas – muito mais ainda – pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir claramente entre Direito e Moral. [10]
Nesse intuito de distinção, Kelsen sustenta dois caracteres essenciais: 1. que tanto a Moral como o Direito prescrevem condutas externas e internas, não sendo certo afirmar que a Moral determina as condutas internas e o Direito as condutas externas; 2. que a Moral também dever ser entendida como ordem positiva sem caráter coercitivo, é dizer, que também a Moral é criada pelo costume, sendo positiva, sem sanção, e daí revelando seu interesse de estudo e descrição para a Ética científica.
No que respeita ao primeiro ponto, Kelsen afirma que uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como também a própria conduta correspondam a uma norma moral. Assim, a Moral coordenaria tanto a conduta interna como externa, tal como faz o Direito, muito embora em âmbitos de prescrição completamente distintos. Nesse sentido, retomando o tópico anterior, a ordem moral, interna ou externa, não serve de parâmetro de fundação e validade para o Direito, e o ideal de justiça que a encarna é um não-ideal para Kelsen, sob o ponto de vista da lógica positivista do direito.
No que se refere ao segundo aspecto acima mencionado, o caráter coercitivo é amplamente referenciada como critério de distinção. Assim Kelsen sustenta:
Uma distinção entre o Direito e a Moral não pode encontrar-se naquilo que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem, mas no como elas prescrevem ou proíbem uma determinada conduta humana. O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física. [11]
Afirmado definitivamente a existência de dois sistemas de normas, Kelsen procura demonstrar que o Direito não pode encontrar sua justificação ou sua validação nas normas da Moral, como se o Direito e Moral devessem necessariamente coincidir em um conceito de justo, ou que o Direto fora da Moral é injusto. A única solução possível é entender o Direito como forma e não como conteúdo, na lição de Kelsen. Aqui o trecho significativo:
Quando se entende a questão das relações entre o Direito e a Moral como uma questão acerca do conteúdo do Direito e não como uma questão acerca de sua forma, quando se afirma que o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito é moral e, portanto, é por essência justo. Na medida em que uma tal tese vise uma justificação do Direito – e é este o seu sentido próprio -, tem de pressupor que apenas uma Moral que é a única válida, ou seja, uma Moral absoluta, fornece um valor moral absoluto e que só as normas que correspondam a esta Moral absoluta e, portanto, constituam o valor absoluto, podem ser consideradas "Direito". Quer dizer: parte-se de uma definição do Direito que o determina como parte da Moral, que identifica Direito e Justiça. [12]
A citação acima nos permite retomar mais uma vez a problema da relatividade dos valores e da relatividade do justo. É que, para Kelsen, impossível pressupor uma única moral válida, uma moral absoluta, um sistema de valor único. Há inúmeros valores, concepções morais que permeiam a sociedade, e estes valores são mutáveis no espaço e no tempo, modificando-se em razão do momento histórico e de suas circunstâncias específicas.
Kelsen, buscando sedimentar a relatividade dos valores morais, e a inexistência do justo absoluto como moral absoluta, na sua relação com o Direito, nos traz um registro definitivo:
não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência, representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva, para poder ser considerada como Direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima. Com esta exigência, na verdade, pressupõe-se uma Moral absoluta, determinada quanto ao conteúdo, ou, então, um conteúdo comum a todos os sistemas de Moral positiva. Do exposto resulta que o que aqui se designa como valor jurídico não é um mínimo moral nesse sentido, e especialmente que o valor de paz não representa um elemento essencial ao conteúdo de Direito. [13]
A conclusão de Kelsen sobre a teoria dos valores relativista é sintomática:
Uma teoria dos valores relativista não significa – como muitas vezes erroneamente se entende – que não haja qualquer valor e, especialmente, que não haja qualquer Justiça. Significa, sim, que não há valores absolutos mas apenas valores relativos, que não existe uma Justiça absoluta mas apenas uma Justiça relativa, que os valores que nós constituímos através dos nossos atos produtores de normas e pomos na base dos nossos juízos de valor não podem apresentar-se com a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos. [14]
Quanto a este tópico, portanto, Kelsen reafirmou a teoria dos valores relativista, o que nos proporciona adentrar agora no tópico seguinte, para discutir as fórmulas de justiça. Ou seja, além de relativos os valores, os ideais de justo, alguns ainda são desprovidos de conteúdo.