Cumpre-se observar, inicialmente, que as atividades insalubres dizem respeito àquelas atividades laborais que expõem os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais permitidos, na esfera jurídica, a insalubridade somente é reconhecida quando a atividade ou operação passa a ser incluída em relação elaborada baixada pelo Ministério do Trabalho.
No que diz respeito aos níveis de tolerância de insalubridade e periculosidade, os graus são determinados pelo Ministério do Trabalho, de acordo com as porcentagens de 10% (mínimo), 20% (médio) e 40% (máximo).
A nova lei trabalhista, quando fora proposta por Michel Temer, onde, à época dos fatos era governador, e aprovada pelo Congresso Nacional, condicionou a dispensa das trabalhadoras mediante à apresentação de um atestado médico, conforme trechos dos incisos do artigo 394 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) alterados pela “reforma”. No entanto, esses trechos da lei voltaram a ser analisado de maneira definitiva pelo Supremo.
Cabe-se frisar que foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos uma Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.938 STF, onde a confederação alegava que pela lei, as gestantes devem obrigatoriamente ser afastadas apenas se o grau de insalubridade for máximo, a entidade questionava o artigo que permitiu o trabalho de gestantes em "atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo" exceto "quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação".
Desse modo, o texto questionado com a reforma trabalhista dada pela Lei nº 13.467, de 2017, havia da seguinte forma, veja:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Conforme observado, mesmo com a reforma, a gestante apenas seria afastada se exercesse o trabalho em locais com insalubridade em grau máximo, sendo que, em lugares com grau médio e mínimo de insalubridade só seria afastada quando apresentasse atestado médico recomendando seu afastamento.
Sendo que, no caso da lactante, o trabalho em locais insalubres de “qualquer grau” somente poderia ocorrer o afastamento mediante a apresentação de atestado médico recomendando o afastamento.
No caso em análise, diversos foram o posicionamento contrário aos trechos em questão por entender que a alteração dada ao artigo 394-A, afronta à Constituição Federal, por que tal dispositivo legal, trata-se de um salva-guarda da mulher gestante, como também dá total proteção ao recém-nascido, possibilitando convivência com a mãe de maneira harmônica, sem os perigos do ambiente insalubre, desse modo não podendo ficar estes condicionados à uma autorização médica para serem protegidos.
Neste sentido, a Procuradoria Geral da República, se manifestou no sentido de que fosse atendido o pedido da confederação e que os dispositivos se tornassem declarados inconstitucionais, por entender "A pretexto de fomentar igualdade nas atividades desenvolvidas em ambientes insalubres (como se trabalho inseguro fosse bem jurídico e como se a insalubridade não devesse, prioritariamente, ser eliminada ou neutralizada pelo empregador em prol de todos os trabalhadores), o dispositivo desconsidera a desigualdade das gestantes e lactantes (materializada em sua maior vulnerabilidade) e, assim, pode servir à privação de seu direito ao trabalho".
Neste sentido, vejamos a nova redação do artigo:
Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
§ 3º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação. (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
Com a nova redação atualmente em vigor, mulheres grávidas e que amamentam não podem desempenhar atividades em ambientes insalubres e não são obrigadas a apresentar atestados, esse foi o entendimento foi firmado pelo plenário do STF, ao entender que dispositivos da Reforma Trabalhista são inconstitucionais. Com relação a lactante, o quadro é invertido, e isso não mudou, só sendo afastada se houver atestado médico recomendando seu afastamento.
A proteção da mulher grávida ou lactante caracteriza-se como direito instrumental tanto da mulher quando da criança. O afastamento das gestantes e lactantes tem como objetivo não só de salvaguardar direitos sociais da mulher, "mas também, efetivar a integral proteção ao recém-nascido".
Breves Posicionamentos quanto ao Retrocesso Social
A ministra Rosa Weber considerou a norma impugnada como um "retrocesso social", defendeu a Justiça do Trabalho e criticou a reforma trabalhista. "Atualmente, em muitos sentidos, se nós formos aplicar o nosso Código Civil, teremos uma proteção mais efetiva ao trabalhador do que se aplicarmos a CLT com a reforma trabalhista", disse.
A procuradora-geral da República, Raquel Dodge, também apresentou parecer contrário à norma. Segundo ela, "assegurar trabalho em ambiente salubre as gestantes e lactantes é medida concretizadora dos direitos fundamentais ao trabalho, a proteção do mercado de trabalho das mulheres, a redução dos riscos laborais e ao meio ambiente de trabalho saudável".
Caso Questionado
Na ADI analisada, a confederação contestou os incisos II e III do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Reforma Trabalhista conferida pelo artigo 1º da Lei 13.467/2017.
De acordo com a norma, as empregadas gestantes e lactantes poderiam trabalhar em atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, exceto quando apresentarem atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação e durante a lactação.
Na ação, a Confederação sustenta que o dispositivo estimula o trabalho insalubre das gestantes e das lactantes, uma vez que cabe a elas o ônus de justificar, por atestado médico, sua condição de vulnerabilidade.
Para a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos, a maioria das mulheres, trabalhadoras de baixa renda e de pouca escolaridade, “ante a possibilidade de perda da remuneração a título de adicional de insalubridade, deixarão de procurar um médico para continuarem trabalhando em condições insalubres, comprometendo não só a sua saúde, mas, também, a saúde dos nascituros e dos recém-nascidos".
Como Advogado atuante no Direito do Trabalho representante do trabalhador, e advogado empresarial, assessorando empresas no manuseio de contratos de trabalho e relação empregatícia com seus funcionários, compreendo que em um quadro de mudanças constantes em que se prioriza falsas soluções para o problema do País, tivemos em um curto espaço de tempo, três mudanças legislativas no mesmo artigo, onde uma ocorrera em 2016, por conseguinte duas no ano seguinte em 2017.
Diante deste quadro, percebe-se que há uma constante e atual instabilidade jurídica, que representa tão somente uma gota em um mar de mudanças que a nova legislação nos trouxe, é necessário trabalho duro dos advogados para arguir as inconstitucionalidades da lei e bom senso dos magistrados, para não só lerem a lei, mas para interpretá-la, nos moldes dos princípios que regem o Direito e o Processo do Trabalho.