RESUMO
O presente trabalho teve por objetivo analisar a possibilidade jurídica e a necessidade do reconhecimento da perda do tempo útil do consumidor como um novo dano indenizável, também denominado desvio produtivo do consumidor. Para tanto, utilizou-se pesquisa bibliográfica e análise jurisprudencial. Inicialmente, perfez-se uma análise sobre o valor jurídico do tempo, buscando respaldos doutrinários e legais. A seguir, discutiu-se a evolução da responsabilidade civil, pontuando as transformações por que passou o instituto até os dias atuais. Analisou-se a aplicabilidade da responsabilidade civil no direito do consumidor, evidenciando-se a adaptabilidade do instituto e a possibilidade jurídica de reconhecimento de novos danos. O chamado desvio produtivo do consumidor caracteriza um dano extrapatrimonial alcunhado como Dano Temporal, que pode incidir no caso concreto autonomamente ou não, mas sempre passível de reparação. Concluiu-se que o reconhecimento desse dano com a consequente aplicação da responsabilidade do fornecedor se mostra compatível com os ditames legais e constitucionais que regem a matéria, principalmente em razão dos princípios que orientam a defesa do consumidor.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Tempo útil. Dano. Defesa do Consumidor.
ABSTRACT
The objective of this study was to analyze the possibility of loss of useful time as a new compensable damage, also called to generate consumer income. For that, bibliographic research and jurisprudential analysis were used. Initially, an analysis is made of the legal value of time, seeking to respond to requests and legal information. The following is a discussion of the evolution of civil liability, punctuating the changes that the institute has undergone to the present day. A capacity of civil responsibility of the consumer was analyzed, showing an adaptability of the institute and a legal
possibility of recognition of new damages. Discontinuance of consumer productivity is an off-balance sheet alkaline process, such as Temporary Damage, which may in any case be autonomous or not, but always subject to redress. It was concluded that, with the consequent damage of the supplier's liability, it was said with the legal and constitutional names that regulate the matter, mainly due to the principles that guide consumer protection.
Keywords: Civil Liability. Useful time. Damage. Consumer defense.
1 INTRODUÇÃO
Na atual conjuntura social o tempo ganhou especial importância face as exigências da globalização, do capitalismo, e do modelo de vida cada vez mais agitado, principalmente nos grandes centros urbanos, alçados a essa condição pela concentração do consumo e da produção de bens e serviços em grande escala.
Nesse contexto, surge, ainda que com timidez, teorias voltadas a tutelar o tempo como bem juridicamente relevante. No que diz respeito especificamente às relações de consumo, emerge uma discussão acerca da teoria do desvio produtivo do consumidor, ou teoria da perda do tempo útil/livre.
A referida teoria, timidamente mencionada em alguns acórdãos dos tribunais, recentemente chegou a ser admitida em alguns julgamentos no Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo-se, nessas ocasiões, que o tempo útil desperdiçado pelo consumidor em razão de condutas ilícitas do fornecedor autoriza indenização pelo dano extrapatrimonial.
Em que pese a elogiável evolução da jurisprudência nesse aspecto, tal entendimento surge como um contraponto a uma ideia majoritária e bastante sedimentada nos tribunais em relação ao dano moral nas relações de consumo: o mero aborrecimento.
De acordo com esse segundo entendimento, eventuais intemperes experimentados pelo consumidor não têm o condão de configurar o dano moral indenizável, por caracterizar o que se convencionou chamar nos tribunais de “mero dissabor”, insuficiente para ensejar a responsabilidade civil do produtor, fornecedor/prestador de serviço.
Nesta senda, surge a necessidade de se analisar as possibilidades e limites do dano moral indenizável a partir da perda do tempo útil ou simplesmente desvio produtivo do consumidor, averiguando situações que possam ultrapassar a esfera do mero aborrecimento, desencadeando a responsabilidade civil do prestador de serviço.
Com base nessas inquietações, esta pesquisa busca encontrar o melhor entendimento acerca da responsabilidade civil na relação de consumo a partir do desvio produtivo do consumidor, pontuando a extensão do dano moral nessa esfera jurídica, bem como encontrar o respaldo dogmático necessário a fundamentar a compreensão da perda do tempo útil dentre as hipóteses que autorizam a compensação do consumidor pelo dano imaterial sofrido.
Objetiva-se, com isso, demonstrar a viabilidade da responsabilidade civil do fornecedor de produtos e/ou serviços em face do tempo livre e útil desnecessariamente perdido pelo consumidor, em decorrência de problemas da relação consumerista a que o vulnerável não deu causa e nem contribuiu para o fato.
Para tanto, o presente trabalho se valerá de uma revisão bibliográfica sobre o tema, bem como de decisões dos tribunais pátrios que reconheceram a necessidade de reparação, por dano moral ou não, em decorrência do desvio produtivo do consumidor, com o fim de identificar as situações geradoras da responsabilidade civil pela perda do tempo útil.
Espera-se, ao final, que seja comprovada a necessidade de se tutelar o tempo útil como bem jurídico importante no atual contexto de vida capitalista, especialmente no que diz respeito às relações de consumo, sendo o descaso e o depreciamento passíveis de responsabilização jurídica, materializada na indenização pecuniária.
2 O TEMPO COMO BEM JURÍDICO
A expressão “Tempo é Ouro” ou “Tempo é Dinheiro”, reflete com precisão a importância e relevância cada vez maior que esse elemento intangível tem adquirido na atual conjuntura social de organização da vida humana.
Com efeito, num modelo de comunidade civilmente organizada onde as frações de tempo são minuciosamente calculadas para melhor adequação da vida em sociedade, a exemplo da necessidade dos indivíduos de reservarem dias, horas e minutos para cada atividade específica como trabalho, estudo e lazer, faz-se mister uma análise jurídica desse elemento. Nas palavras de Martins (2017, p. 56):
O tempo pode ser caracterizado como um bem jurídico, visto que o tempo é algo necessário para proporcionar o bem estar ao homem, não podendo ser tratado como simples unidade de medida de duração pois pode ser utilizado de inúmeras maneiras, proporcionando a realização de tarefas que trazem prazer e utilidades pessoais. Sendo irrefutável também, que o tempo é propriedade do indivíduo e merece proteção contra abusos.
Pois bem, para que se proceda à análise jurídica do tempo útil, preciso ter em linha de conta os ensinamentos de Mello (2010), segundo o qual a definição de fato jurídico stricto sensu pressupõe a existência de um fato existente independentemente da ação humana, isto é, sua composição é formada predominantemente por fatores da natureza, sem que o ato humano seja dado fundamental.
Por esse entendimento, o tempo como um acontecimento natural e que atualmente influi de maneira determinante a vida humana, é capaz de efetivamente se constituir em fato jurídico ordinário, por ter os seus desdobramentos, a depender da relação jurídica, aptidão para provocar o direito e exigir deste uma resposta positiva quanto à sua relevância jurídica.
Por um período longo a Doutrina e Jurisprudência ignoraram ou não conheceram da necessidade de se atribuir ao tempo valor jurídico, o que vem mudando nos últimos anos, muito em decorrência da escassez desse bem, passando os juristas a admitirem sua relevância jurídica.
Nesse sentido, surgem teorias e argumentações jurídicas que advogam a necessidade de se valorar o tempo como bem jurídico relevante, mormente nas relações de consumo, e quando sua perda se dá em detrimento de atividades da vida civil, sejam obrigações, seja lazer. Sobre isso, pontua Delmoni (2015, p. 02):
A menor fração de tempo perdido de nossas vidas constitui bem irrecuperável, um tempo que é irreversivelmente tirado do convívio familiar, do lazer, do descanso ou de qualquer outra atividade. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma reparação.
Contudo, não se está a argumentar que qualquer tempo seja apto a produzir efeitos jurídicos relevantes pela sua simples perda (embora haja posicionamentos nesse sentido), mas sim o tempo útil desperdiçado, isto é, aquele extremamente raro, o qual não pode tê-lo o indivíduo sem que sacrifique outro tempo importante, seja no trabalho, universidade, ou noutra atividade social igualmente significativa.
Em verdade, o direito, em tese, intervém em todos os fatos naturais que, de alguma forma, venham a atingir interesses humanos, principalmente quando têm a capacidade de gerar conflitos, tendo em vista que o direito existe para possibilitar uma convivência social harmônica (MELLO, 2010).
Dessa forma, para que se reconheça a perda do tempo útil no âmbito do direito do consumidor como um bem digno de atenção do direito, faz-se necessário que ocorra em circunstâncias onde seja nítida a sua utilidade e verificada a sua perda real, sendo originada de uma atuação ilícita do fornecedor de serviços.
3 PROTEÇÃO REFLEXA DO TEMPO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
A despeito da ausência de previsão normativa expressa no ordenamento jurídico acerca da tutela do tempo, importante destacar que muitos bens jurídicos são tutelados a partir de princípios implícitos, bem como em decorrência de interpretações sistemáticas e teleológicas do ordenamento.
Como exemplo bastante significativo, destaque-se a proteção da igualdade material/substancial no direito brasileiro. Com efeito, numa exegese gramatical do art. 5º da Constituição não seria possível extrair o aspecto material do princípio da isonomia, senão partindo da premissa de que se trata de uma proteção implícita, haja vista para os objetivos fundamentais da república constantes do art. 3º.
No que concerne à proteção jurídica do tempo, também é possível extrair de alguns preceitos constitucionais razões lógico-jurídicas que fundamentam a possibilidade de se resguardar tal bem. Segundo Dessaune (2011), a Constituição tutela o tempo sob vários aspectos, e usa como exemplo a disciplina do Direito do trabalho.
Para o referido autor, a concepção de “tempo” na constituição, especificamente no que diz respeito às diretrizes trabalhistas, pode ser averiguada a partir das disposições do art. 7º, especialmente nos incisos VIII, XIV, XV e XVII da CRFB/88, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (BRASIL, 1988).
Por certo, ao delimitar tempo de jornada e determinar também tempo mínimo de descanso, a Constituição visa resguardar o bem-estar físico e mental do trabalhador, de modo que haja tempo não só para recuperar as energias, mas também para integração cultural (DESSAUNE, 2011).
Atrelando esse ponto às relações de consumo, é possível concluir que eventuais desperdícios compreendidos nesse interregno de tempo de descanso vão de encontro à finalidade do texto constitucional, mormente quando se trata de problemas na relação de consumo originados de conduta ilícita do fornecedor/prestador de serviços.
Isso porque, ao mesmo tempo em que o constituinte houve por bem garantir o direito ao descaso no art. 7º, também implicitamente trabalha a noção de tempo útil ao promover o necessário suporte ao lazer, na medida do art. 6º, “caput”, e art. 217, §3º, verbis:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 217. [...] § 3º O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social. (BRASIL, 1988). Grifou-se
Conforme afirma Silva (2005) apud Martins (2017, p. 56-57), o direito ao lazer é de natureza social, de modo que decorre do fato de que constituem prestações estatais que interferem nas condições de trabalho e com a qualidade de vida.
Portanto, o tempo destinado ao lazer e ao descanso, especialmente quando úteis também a outros afazeres, por essa lógica, são passíveis de tutela jurídica, sendo que os danos decorrentes de sua violação ensejam, em tese, responsabilização.
Para Martins (2017) a Constituição ainda tutela o tempo de forma implícita quando estabelece o princípio da celeridade processual, reconhecendo, assim, que o tempo é importante na resolução dos litígios. Sobre esse ponto, dispõe o art.5º, inciso LXXVIII da CRFB/88: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, (BRASIL, 1988).
Relativamente ao direito do consumidor, Dessaune (2011) defende que a oferta de produtos e serviços deve atender às expectativas do consumidor, não só no que diz respeito à adequada qualidade, segurança, durabilidade e desempenho, mas também no que concerne aos riscos e prejuízos.
Nesse último ponto, o autor alerta para a imprescindibilidade do cumprimento, por parte do fornecedor, do dever de não prejudicar o consumidor também em eventuais problemas advindos da aquisição desses produtos, de forma que o cliente possa utilizar o seu tempo livre da melhor maneira que lhe convier, evitando-se o denominado desvio produtivo do consumidor.
Destarte, não há dúvida de que a tutela do tempo como bem jurídico é possível de ser aferida dentro das disposições já existentes no ordenamento jurídico, sem que seja necessário, para fins de responsabilidade civil, a criação de novos comandos legais, sobretudo diante dos direitos e garantias do consumidor, conforme será demonstrado a seguir.
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA EVOLUÇÃO JURÍDICA
Juridicamente a doutrina condiciona a existência de responsabilidade civil à incidência de três elementos, quais sejam, a conduta (que pode ser positiva ou negativa); o Dano e o Nexo de causalidade. Seriam estes, pois, elementos básicos caracterizadores da responsabilidade civil.
Dita responsabilidade, nas palavras de Stolze (2012), pressupõe uma atividade danosa de alguém que, agindo a priori ilicitamente, causa danos a outrem, violando uma norma jurídica anteriormente existente, seja norma legal ou contratual, sujeitando-se, por via de consequência, à obrigação de reparar o dano causado.
Para a professora Diniz (2012) a responsabilidade civil pode ser entendida como a imposição de medidas que obriguem alguém a reparar um dano (seja ele moral ou patrimonial), causado pelo próprio agente, por pessoa pela qual é responsável, por fato de coisa ou animal que lhes dizem respeito ou, ainda, em decorrência de imposição legal.
Historicamente a conduta humana ensejadora da responsabilidade civil perpassou pela evolução desse instituto jurídico que, de início, somente admitia o dolo como causa apta a gerar o dever de indenizar (GONÇALVES, 2012). Nesse diapasão, nem mesmo a conduta culposa, ainda que presentes os demais requisitos, seria suficiente para configurar hipótese desse tipo de responsabilidade.
Felizmente, a dinâmica do direito não só passou a admitir a culpa como aspecto integrante do elemento “conduta humana” como também a tornou, em alguns casos, irrelevante para efeitos de responsabilidade civil, desencadeando teorias de responsabilidade objetiva, atualmente aceitas e perfeitamente aplicáveis no direito brasileiro.
Não obstante isso, vigora no ordenamento jurídico, como regra, a responsabilidade subjetiva, isto é, há previsão legal de coexistência entre as duas formas, prevalecendo, comumente, a demonstração de culpa como elemento indispensável da responsabilidade civil.
Nesse sentido, dispões o art. 927, “caput”, do Código Civil: “art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002).
Cavalieri Filho (2012) preleciona que o dano corresponde ao prejuízo experimentado pela vítima, consistente na diminuição ou subtração de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer seja de cunho patrimonial ou simplesmente moral.
Dentro do aspecto subjetivo da responsabilidade civil, o ato ilícito tem maior relevância pois, conforme ensina Cavalieri Filho (2012), é a fonte geradora da responsabilidade civil, na medida em que configura um desvio de conduta, com o condão de causar dano a outrem.
Contudo, o próprio Código Civil brasileiro aponta expressamente possibilidades de responsabilidade civil objetiva. É o que se extrai da dicção do art. 927, parágrafo único, in verbis: “Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002).
A exceção acima engloba o direito do consumidor e, como visto, é um campo de grandes variações dentro do direito, havendo períodos em que a culpa foi desnecessária para imposição do dever de reparar e tempos outros (como no direito romano) em que se desenvolveu a necessidade de demonstrar voluntariedade da conduta, negligência e imprudência.
Cuida-se de uma constante evolução desse fenômeno jurídico a que se reputa imprescindível e eficaz para coibir abusos na relação de consumo, justamente por alcançar patamar, dentro dessa evolução, capaz de alcançar a proteção do tempo útil nas relações consumeristas. Para tanto, importante uma análise mais acurada dessa escala evolutiva da responsabilidade civil.
4. 1 Evolução jurídica da responsabilidade civil e a tutela do tempo útil
Conforme ensina Souza (2015), ao trabalhar a veemência da evolução do instituto em análise, a questão indenizatória passou por profundas mudanças no decorrer de milhares de anos. Na concepção do autor, as transformações nessa seara do direito remontam aos primórdios, sofrendo alterações durante toda a existência da raça humana até os dias atuais.
Com efeito, segundo ensina Pereira (2012, p. 08), no que tange ao fenômeno jurídico sob comento “a teoria da responsabilidade civil não terminou a sua evolução”. Isso porque, trata-se, essencialmente, de um instituto dinâmico, que vai se adaptando e transformando-se na medida em que as civilizações também evoluem (DIAS, 2006).
São essas razões que autorizam, legitimamente, advogar-se a responsabilidade civil daquele que, no desempenho de uma atividade empresarial de assunção de riscos, transfere para o consumidor o ônus dos problemas e intemperes advindos da relação de consumo, numa clara violação ao seu direito de administrar seu tempo com liberdade e conveniência.
Isso pois, coaduna-se com entendimento prevalecente segundo o qual a responsabilidade civil deve sempre acompanhar a evolução das relações humanas, adaptando-se a novas realidades, a fim de garantir a reparação das novas espécies de danos e cingindo-se de novos mecanismos de eficácia compensatória. Sobre a dinâmica evolutiva do instituo, pontua Dias (2006, p.25):
Deve ser dotado de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, o meio ou processo pelo qual, em face de nova técnica, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes.
É com base nessas nuances da reponsabilidade civil que se reputa perfeitamente possível a tutela do tempo útil do consumidor frente a um dano extrapatrimonial causado pelo fornecedor/prestador de serviços, de forma a compensar o ônus excessivo imposto à parte frágil da relação jurídica, acarretando um desvio produtivo do seu tempo livre.
Ainda na década de 1940 Josserand (1941) apud Souza (2015) já afirmava que a expressão “evolução” seria insuficiente para designar os novos passos a serem alcançados pela responsabilidade civil. Na concepção do festejado doutrinador, melhor seria empregar a expressão “revolução”, porquanto veloz e fulminante a chegada do instituto a novos destinos.
Pois bem, à vista disso, argumentar a responsabilidade daquele que injustamente causa prejuízo ao tempo útil e livre do consumidor numa relação em que subsiste notório desequilíbrio jurídico, econômico e técnico, nada mais é do que encampar a adaptação do instituto da responsabilidade civil aos novos tempos.
Neste ínterim, parece extreme de dúvida que o tempo como bem jurídico, na atual conjuntura social de organização da vida humana, merece proteção contra abusos provenientes de terceiros, especialmente se tratando de uma relação consumeristas. A respeito disso, é fundamental ter em linha de pensamento os ensinamentos de Zweigert (1995) apud Neto (2010, p. 17):
O principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as ideias de justiça e equidade dominantes na sociedade.
Pelo acima exposto, afigura-se minimamente razoável que, diante de um modelo organizacional de vida humana onde a totalidade dos indivíduos de alguma forma está envolvida numa relação de consumo, bem como ante os sabidos desconfortos dos problemas daí oriundos, seja transferido ao autor do dano o ônus dos eventos danosos, como medida de justiça.
4. 2 Do surgimento de Novos Danos
A despeito dos bens jurídicos legalmente protegidos, a doutrina e a jurisprudência vêm adotando esforço no sentido de se reconhecer juridicamente novos danos, principalmente na seara imaterial. Isso em virtude das grandes transformações sociais e culturais que exigem do direito, como ciência social aplicada, uma resposta às novas espécies de danos que emergem.
Sobre o ponto, Pereira (2015) assevera que a ampliação das possibilidades de danos tuteláveis é uma decorrência das inúmeras mudanças verificadas na sociedade e tem como objetivo garantir maior proteção às vítimas de eventos danosos.
Na ausência de previsão normativa compete ao interprete do ordenamento (poder judiciário) valorar a ressarcibilidade desses novos danos. Isso porque o direito não está adstrito à lei em sentido estrito, devendo as cláusulas genéricas e os princípios gerais e específicos orientar o julgador quando do enfrentamento de tais questões. Em referência a isso, Mello (2013, p.49) destaca que:
A ausência de uma definição legal de dano, somada à atipicidade dos interesses tuteláveis no ordenamento nacional, impõem à jurisprudência a tarefa de determinar os interesses merecedores de tutela. Ademais, a proteção a esses novos danos torna-se necessária na medida em que a previsão legal não dá conta de acompanhar as mutações sociais e a proliferação de novos interesses e de novas situações lesivas a que tem dado margem a evolução tecnológica e científica, sendo imprescindível a atuação do poder judiciário nesse sentido.
O reconhecimento de novas espécies de danos a serem civilmente reparados depende do tipo de ordenamento jurídico, se aberto ou fechado. Num ordenamento jurídico fechado ou típico, o legislador limita a atuação do poder judiciário a fim de restringir previamente os danos ressarcíveis, mitigando a liberdade do magistrado para reconhecer novos tipos de danos (SCHREIBER, 2013).
A contrário senso, nos ordenamentos abertos ou atípicos, como é o caso do ordenamento brasileiro, há uma margem maior de atuação do poder judiciário na definição dos bens jurídicos passíveis de tutela nessa seara indenizatória. Nesse caso, o legislador prevê apenas cláusulas gerais, “que deixam ao Poder Judiciário ampla margem de avaliação no que tange ao merecimento de tutela do interesse alegadamente lesado” (SCHREIBER, 2013, p. 102).
Como evidência de que o ordenamento jurídico brasileiro de fato é atípico, atente-se para o que diz a própria Constituição Federal de 1988 quando consigna em seu art. 5º, §2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).
Nitidamente o constituinte deu margem para que se reconheça novos direitos e se proceda à tutela de novos bens decorrente do regime e dos princípios adotados pela Carta Magna. Isto posto, importa ressaltar que a defesa do consumidor é um direito fundamental e a lei maior determina expressamente no art. 5º, inciso XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (BRASIL, 1988).
Ademais, a Constituição ainda consagra a proteção ao consumidor como um dos princípios da ordem econômica, constante do art. 170, inciso V, numa clara demonstração de que há imensa preocupação do constituinte com as garantias fundamentais do consumidor frente as eventuais arbitrariedades do comércio.
Diante do exposto, não restam dúvidas quanto à possibilidade de se tutelar novos danos, posto a natureza atípica do ordenamento pátrio, bem como, no que tange à responsabilidade pelo desvio produtivo do consumidor, em razão dos princípios que norteiam as relações de consumo.
5 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Em matéria consumerista, excetuada a responsabilização dos profissionais liberais, a qual se verifica mediante análise de culpa, a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor independe desse elemento, ou seja, é objetiva, ex vi dos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL,1990).
Assim, para que se aplique o instituto da reparação civil basta a coexistência do dano e do nexo de causalidade. As disposições do CDC a esse respeito são de fundamental importância para a proteção do consumidor, tendo em vista que em muitas ocasiões o dano decorre naturalmente da atividade desenvolvida pelo fornecedor (PEREIRA, 2015).
Para Pereira (2015) ainda que assim não fosse, mesmo quando da existência de dolo ou culpa, o consumidor seria prejudicado por ter que arcar com o ônus de demonstrar tais elementos, muitas vezes suportando prejuízos, ante o insucesso em se desincumbir da comprovação da culpa ou dolo.
Considerando essas matizes, o legislador houve por bem fixar a responsabilidade objetiva, com base no risco do empreendimento. Segundo essa teoria, o fornecedor, pelo simples fato de empreender um determinado negócio assume o risco de arcar com os danos causados a terceiros em decorrência da sua atividade no mercado. Sobre a citada teoria, Cavalieri Filho (2010, p. 484) preleciona:
Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. [...] O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo.
Trata-se de garantia dada ao consumidor a fim de assegurar maior proteção numa relação jurídica de notória desigualdade entre partes. Nessas circunstâncias, prescinde da demonstração de culpa os danos advindos da relação de consumo, notadamente quando verificados defeitos e vícios nos produtos e serviços ou, ainda, e de maneira que melhor se amolda ao dano temporal, quando decorrentes de práticas abusivas ou condutas destoantes das previstas na lei.
Para Nunes (2011) o fato de a lei consumerista afastar a demonstração de culpa é uma exigência de resultado imposta pelo diploma, estabelecendo ao fornecedor a obrigação de ressarcir quaisquer danos acarretados ao adquirente, aí compreendida uma ampla reparação dos danos materiais, morais, estéticos e à imagem.
Não paira dúvida sobre a importância das normas trazidas pelo Código de defesa do consumidor sobre a responsabilidade civil, posto que o aumento exponencial da produção de produtos e serviços em série deve ser acompanhada do aumento de riscos resultantes dessa produção em larga escala, devendo o instituto da responsabilidade civil se adequar à novas realidades do cotidiano.
Resta saber, finalmente, se há viabilidade na aplicação da responsabilidade civil pela perda do tempo útil do consumidor. Remanescendo a discussão sobre a possibilidade de reparar o chamado “Dano Temporal”, imprescindível uma análise acerca da Teoria do Desvio Produtivo.
6 O DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
É consequência natural da vida em sociedade a existência de situações cotidianas que “consomem” tempo. De fato, esperar na fila pelo ingresso do show, da partida de futebol, para efetuar pagamento numa loja, esperar por um ônibus ou num consultório médico, são dispêndios de tempo originados de situações normais e aceitáveis do cotidiano, fruto das interações sociais e da convivência cívica.
Todavia, há determinadas situações onde a perda do tempo decorre não só de situações naturais, mas também, e principalmente, em decorrência da conduta de um terceiro que, agindo de forma contrária ao direito, ocasiona a outrem imensuráveis perdas de tempo, acima do razoável, além de gerar sentimentos de raiva, impotência e desgosto (PEREIRA, 2015).
A perda do tempo oriunda da conduta de um terceiro ocorre com mais frequência no âmbito das relações de consumo, tendo parte da doutrina e da jurisprudência denominado essa situação como caso de desvio produtivo do consumidor.
Atualmente é comum perceber, seja por matérias jornalísticas, experiências empíricas ou por relatos de amigos e vizinhos, situações nas quais o consumidor foi obrigado a ficar horas no telefone tentando efetuar o cancelamento de um serviço ou obter algum reparo, bem como tentando resolver problemas com cobrança indevida ou a troca de um produto viciado, sendo muitas das vezes tratado com desprezo e descaso.
Essa perda de tempo útil é responsável pelo que Marcos Dessaune denomina desvio produtivo do consumidor. O autor, primeiro a utilizar tal nomenclatura, explica que “para desempenhar qualquer atividade, a pessoa humana necessita dispor de tempo e de competências (conhecimentos, habilidades e atitudes), que constituem seus recursos produtivos” (DESSAUNE, 2011, p. 42).
A missão implícita do fornecedor, portanto, seria liberar os recursos produtivos do consumidor, proporcionando produtos e serviços de qualidade e possibilitando que este empregue o seu tempo nas atividades de sua preferência.
Ao comentar a doutrina de Marcos Dessaune, Pereira (2015, p. 59) exemplifica que: “um cliente, por exemplo, contrata uma agência de turismo justamente com a finalidade de que esta planeje e organize sua viagem, poupando o consumidor dessa função e possibilitando que ele use o tempo disponível para outras atividades”.
Dessa forma, na hipótese em que o fornecedor não cumpre com esse papel dele esperado, ocasiona a perda de tempo do consumidor, causa-lhe um desvio produtivo de suas atividades, as quais passam a se direcionar para a solução dos impasses a que não dera causa, tomando o tempo que deveria ser despendido com atividades de seu interesse e de sua escolha.
Modernamente, doutrinadores, causídicos e magistrados têm conferido maior importância ao valor do tempo perdido, asseverando-se que o tempo é um bem que só o detentor pode dele usufruir, e que por essa razão “a sua perda quando causada por terceiros, tem sido identificada de forma autônoma, como uma afronta dos direitos da personalidade relacionados à dignidade humana” (ANDRADE, 2018, p. 02).
Alguns autores, embora reconheçam a essencialidade do tempo e os novos valores que ganhou com as transformações sociais e culturais, não admitem que o dano temporal possa, autonomamente, gerar responsabilidade civil, devendo restringir-se a majorar o grau de culpabilidade de outro tipo de dano.
Entretanto, mesmo esses chegam a admitir que é possível, a depender do caso concreto, que o dano temporal ultrapasse a linha do mero aborrecimento e alcance patamar de dano moral indenizável, mas apenas como critério de intensificação do dano (RESENDE, 2016).
Por essa linha de raciocínio, eventual responsabilidade civil somente seria viável quando presente um dano diferente do desvio produtivo do consumidor a que esse acompanharia para fins de majoração da indenização. Nesse sentido:
Ainda que, em geral, não ocasione a perda do tempo útil, por si só prima facie, o dano moral — ao contrário, por exemplo, de outros “novos” danos extrapatrimoniais como a perda de uma chance — pode, sim, por certo, a depender das peculiaridades do caso concreto, transpassar da barreira do mero aborrecimento para o dano moral indenizável como critério que intensifica/macula o grau de culpa do ofensor e a extensão do dano. (RESENDE, 2016, p. 01).
Entretanto, há firmes posições, tanto na doutrina como na jurisprudência, que argumentam ser o dano temporal passível de reparação autônoma, por configurar uma espécie de dano extrapatrimonial, caracterizando, a priori, responsabilidade civil diferente da advinda do dano moral indenizável. Por se tratar de uma diferença filosófica, não parece relevante tal discussão.
Isso porque, sendo o tempo um elemento intangível, como delineado anteriormente, a sua perda imposta de forma abusiva pelo fornecedor ao consumidor não pode subsistir sem que se coíba tal situação, sob pena de injustiça social, e em claro desacordo com os princípios que orientam a defesa do consumidor, e essa ressarcibilidade independe do nome iuris que se pretende dá ao dano.
A respeito disso, Silva Neto (2015) salienta que, como o tempo perdido é irrecuperável, não permitindo a reparação ao status quo ante, a única forma de compensar a vítima é através de uma importância pecuniária. Assim sendo, deverá o fornecedor indenizar o consumidor, pelo tempo perdido tentando resolver problemas de consumo.
À luz dos princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, não há lugar para o mero dissabor ou mero aborrecimento quando a perda do tempo útil do consumidor deriva de uma conduta desidiosa do fornecedor, configurando uma prática abusiva e lesiva à parte frágil, que, a princípio, é técnico, econômico e juridicamente vulnerável.
O tempo perdido é uma parcela, ainda que ínfima, da existência humana, e uma vez passado, não volta mais. É por isso que Mello (2013, p. 57) assevera:
Não se diga mais que esse tempo é algo de menor importância, uma incomodação (sic) socialmente aceitável, ou, como preferem os juristas, um mero dissabor que não implica em ressarcimento. Esse tempo representa não só a vida, em seu decurso natural, mas todas as atividades que poderiam ser desempenhadas durante esse período que fora tirado de quem detinha o direito de escolher como perdê-lo, como investi-lo, ou como utilizá-lo. Pouco importa a expressão que se usa ou o que se faz com o tempo do qual se dispõe. O importante é que essa escolha caiba ao seu titular, e a mais ninguém
Trata-se, essencialmente, de um dever do fornecedor de não interferir na autonomia da vontade do consumidor, posto que a esse devem ser asseguradas “condições de empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência” (DESSAUNE, 2011, p. 42).
6. 1 O desvio produtivo do consumidor como um novo dano extrapatrimonial
Ao longo desse trabalho teceu-se algumas considerações sobre a evolução do instituto da responsabilidade civil, evidenciando-se a possibilidade de o citado fenômeno alcançar novas figuras danosas a partir das transformações sociais.
Nesse sentido, o chamado dano temporal, ocasionado pela perda do tempo útil do consumidor, torna-se suscetível de referido alcance. Isso em virtude não só das posições doutrinárias já elencadas, ou dos excertos jurisprudenciais oportunamente colacionados, mas de um conjunto, e principalmente tendo por base as disposições legais em matéria consumerista.
O Código de Defesa do Consumidor, harmonizando-se com as já mencionadas disposições constitucionais, preleciona que:
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (BRSIL, 1990, grifo nosso)
Como se verá adiante, o prejuízo causado ao tempo do consumidor é tido por uma parcela da jurisprudência como uma violação ao princípio da dignidade humana, posto que ao desviar o tempo raro e precioso do consumidor por meio de condutas repugnantes, o fornecedor estaria atingindo, ainda que infimamente, parcela da existência do indivíduo, causando-lhe dano injusto, vez que incorrigível o tempo perdido.
Cuida-se, em verdade, tanto de uma questão de equidade e justiça como também de uma variação dos princípios gerais do direito, mormente do direito do consumidor. E sobre isso, é pertinente transcrever algumas disposições, como as constantes do art. 6º do CDC, in verbis:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
[...]
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (BRASIL, 1990, grifo nosso)
Conforme contextualiza o artigo supramencionado, trata-se de direitos básicos, e dentre tais direitos encontra-se a vedação de práticas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços. São direitos orientados por princípios, e os princípios são normas jurídicas impositivas de uma otimização, compatíveis com vários graus de concretização, conforme as condições fáticas e jurídicas (CANOTILHO, 1998).
Assim, pois, não há que se falar em ausência de fundamentação normativa, não subsistindo óbice a que se reconheça o desvio produtivo do consumidor como um novo dano indenizável, autônomo ou não, alcançado pela evolução e adaptação da responsabilidade civil à contemporaneidade dos eventos danosos.
6.1.1 Evolução da Jurisprudência nacional
Inicialmente, cumpre destacar que não há uniformidade na aplicação da responsabilidade civil pelo perda do tempo útil do consumidor nos tribunais pátrios, havendo decisões esparsas, mas que vêm aumentando significativamente ao decorrer dos anos.
Segundo informações da revista Época, no período de um ano aumentou de 852 para 1.785 o número de decisões em segunda instância nas quais se levou em consideração o tempo desperdiçado na tentativa de resolver problemas de consumo (ÉPOCA, 2018).
Os Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro são pioneiros na aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, sendo várias as decisões que fixam indenização moral pela perda do tempo proveniente de problemas nas relações de consumo causados pelo fornecedor.
Em recentíssima decisão, na apelação cível nº 0053950-27.2016.8.19.0205, de fevereiro de 2019, o Tribunal fluminense aplicou a referida teoria em acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA INDEVIDA POR ENERGIA ELÉTRICA RECUPERADA. TOI (sic) IRREGULAR. DIVERSAS TENTATIVAS DE SOLUCIONAR EXTRAJUDICIALMENTE O PROBLEMA. DANO TEMPORAL OU DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. APLICAÇÃO DO CRITÉRIO BIFÁSICO. PEQUENO REPARO NA SENTENÇA ATACADA. Sentença que, diante da irregularidade da cobrança e da inexistência de prova da negativação, julgou improcedente o pedido de indenização moral e procedente o pedido para reconhecer a ilegalidade da dívida. Apelação da autora em que reitera a ocorrência de violação a direito da personalidade. Consumidora-recorrente que suportou a inserção indevida de valores em sua fatura de consumo, unilateralmente arbitrados pela concessionária-apelada, aptos a provocar fundado receio de negativação e suspensão indevida no fornecimento de serviço essencial, se não quitados no vencimento. Após, teve que comparecer duas vezes na agência física da concessionária, na tentativa de resolver o problema e ajuizar nova demanda judicial, para forçar a concessionária-apelada a agir como de direito. Consumidora que gastou o seu tempo vital, atributo da personalidade, em razão da prática abusiva da fornecedora e do evento danoso dela resultante. De fato, o tempo na vida de uma pessoa constitui um bem extremamente valioso, cujo desperdício se afigura irrecuperável, de modo que se torna completamente descabido falar-se em "mero aborrecimento", indicativo de algo simples, desimportante, suportável. No caso concreto, ao contrário, as práticas abusivas perpetradas pela apelada, de modo reiterado, violaram o direito da personalidade da apelante, relacionado ao seu tempo vital, existencial ou produtivo, enquanto suporte da própria vida, e lhe causaram indiscutível dano moral, como consequência da perda irreversível de uma parte de sua vida. Quantum reparatório. Utilização do método bifásico para arbitramento do dano. Valorização do interesse jurídico lesado e das circunstâncias do caso concreto. Fixação da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes. Sucumbência integral da demandada-recorrida. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ Apl nº 0053950-27.2016.8.19.0205, data de julgamento: 06/02/2019, grifo nosso).
Do acima transcrito, ver-se, pois, com clareza, a necessidade de valorar o tempo desperdiçado do consumidor como um dano, em circunstâncias onde esse desvio de atividade se deu em função de uma prática abusiva do fornecedor, como no caso da decisão supracitada.
Com efeito, são inúmeros os casos passíveis de incidência da responsabilidade civil pelo desvio produtivo do consumidor, haja vista para as reiteradas práticas abusivas de fornecedores que permanecem impunes, contribuindo para a má prestação de serviços no mercado nacional.
Os fatos narrados acima não são isolados. Pelo contrário, são recorrentes em abundância. No mesmo sentido da decisão supradita, o Tribunal Regional da Primeira Região proferiu o seguinte julgado:
APELAÇÃO CÍVEL. CEF. DESCONTO INDEVIDO DE VALOR DE CONTA CORRENTE. SAQUE NÃO EFETIVADO POR ERRO OPERACIONAL. ESTORNO. MOROSIDADE. OBTENÇÃO APENAS MEDIANTE AÇÃO JUDICIAL. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS. MANUTENÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...]
II. Demonstração de que o autor só obteve resposta negativa ao seu requerimento administrativo para estorno de valores 4 (quatro) meses depois do pedido. Valores que foram estornados mediante reconhecimento judicial.
III. Aplicação ao caso da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, já que o autor, depois de contestado o débito, passou período de tempo não razoável para receber resposta negativa da instituição bancária, precisando socorrer-se do Poder Judiciário para ver sanado equívoco contábil. Precedente.
IV. Indenização por danos morais que se fixa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Precedentes. (TRF-1, AC 0002953-10.2008.4.01.4100, relator: Desembargador Jirair Aram Meguerian. SEXTA TURMA. Data de publicação: 06/08/2018, grifo nosso)
Diferentemente do caso julgado pelo Tribunal do Rio de Janeiro, no julgado acima, quatro meses foram suficientes para configurar o dano temporal, o que denota sua relatividade, sempre dependendo das circunstâncias concretas. O fato é que, tanto num caso como noutro, evidencia-se uma ofensa ao consumidor.
Considerando o dano temporal como uma espécie de dano moral, subsiste uma barreira criada pela jurisprudência majoritária que, além do mero aborrecimento, consiste também na necessidade de demonstração de dor e humilhação como presença imprescindível à configuração do dano extrapatrimonial.
Conquanto não se deixe de reconhecer que o dano temporal, em muitas ocasiões certamente acarreta esse sofrimento injusto, é de bom alvitre trazer à baila o lento e bom movimento jurisprudencial que afasta a imprescindibilidade de tais elementos.
A título de exemplo, destaque-se posicionamento da Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.274.334 – SP, quando afirma que: “o dano moral não precisa representar a medida nem o preço da dor, mas uma compensação pela ofensa injustamente causada a outrem” (STJ, AResp 1.274.334-SP, 2018).
É que a indenização econômica tornou-se o único meio para a reparação do dano moral. E por essa concepção, ocorre por mera compensação ou neutralização e não exatamente por restauração dos bens lesados, que seria evidentemente impossível.
Diante dessas circunstâncias, a única via pela qual se pode ao menos minorar os efeitos do dano é por meio da reparação pecuniária. No caso, foi negado provimento ao recurso de agravo e mantido acórdão que aplicou a teoria do desvio produtivo do consumidor para fixar danos morais, contudo, não de forma autônoma, posto que houve a concorrência, na espécie, de danos materiais.
Finalmente, o Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por unificar a jurisprudência sobre legislação infraconstitucional, manifestou-se sobre o dano temporal em pouquíssimas decisões até aqui. A corte cidadã, timidamente vem construindo entendimento favorável ao consumidor em matéria de perda do tempo útil.
Até a finalização do presente trabalho, foi possível encontrar cinco decisões de fixação do dano extrapatrimonial com supedâneo na teoria do desvio produtivo do consumidor. A primeira menção, e única decisão colegiada sobre o tema, ocorreu no ano de 2017, no julgamento do Recurso Especial nº 1.634.851/RJ, sob a relatoria da Ministra Nancy Andrighi, que destacou o seguinte:
À frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é razoável que se acrescente o desgaste para tentar resolver o problema ao qual ele não deu causa, o que, por certo, pode ser evitado – ou, ao menos, atenuado – se o próprio comerciante participar ativamente do processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabricante, inclusive porque, juntamente com este, tem o dever legal de garantir a adequação do produto oferecido ao consumo (STJ. Resp. nº 1.634.851/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data de Julgamento: 12/09/2017).
Cuida-se de decisão inédita no âmbito daquela corte superior que abriu precedente para algumas decisões monocráticas, como no julgamento dos Agravos em Recursos Especiais nº 1.132.385 – SP e 1.241.259 – SP.
Neste último, o Ministro relator Antônio Carlos Ferreira sustentou que o desvio produtivo do consumidor configura “violação de elemento integrante da moral humana, constituindo dano indenizável - desvio produtivo do consumidor que não merece passar impune - inteligência dos artigos 186 e 927 do Código Civil” (STJ. AREsp. nº1.241.259-SP, 2018).
Como bem suscitado pelo ministro, trata-se de uma interpretação teleológica dos artigos 186 e 927 do Código Civil, combinada com as disposições do Código de Defesa do Consumidor, em consonância com o que dispõe o art. 5º, “caput”, da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657 de 1942), in verbis: “Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” (BRASIL, 1942).
Assim, pois, afigura-se razoável e até mesmo impositivo, diante das disposições protetivas do Código consumerista, que as disposições acerca da responsabilidade civil alcancem o dano temporal nas relações de consumo, sob pena de desrespeito à finalidade precípua do código, qual seja, a proteção do consumidor contra práticas abusivas do fornecedor.
Como arremate, colaciona-se a mais recente manifestação do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema, consistente na decisão do Ministro Marco Aurélio Bellizze, que convenientemente aplicou ao caso concreto a essência da teoria do desvio produtivo do consumidor, ipsis verbis:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. 1. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 2. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. MESMO ÓBICE SUMULAR. 3. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.
[...]
Com efeito, tem-se como absolutamente injustificável a conduta da instituição financeira em insistir na cobrança de encargos fundamentadamente impugnados pela consumidora, notório, portanto, o dano moral por ela suportado, cuja demonstração evidencia-se pelo fato de ter sido submetida, por longo período [por mais de três anos, desde o início da cobrança e até a prolação da sentença], a verdadeiro calvário para obter o estorno alvitrado, cumprindo prestigiar no caso a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empre sas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais. (STJ – AREsp nº 1.260.458 – SP 2018. Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze. Data de publicação: 25/04/2018, grifo nosso).
Resta consignar que a reparação do dano temporal (indiscutivelmente sofrido pelo consumidor ao ter suas atividades e competências desviadas ilicitamente) compatibiliza-se com o postula da dignidade humana, princípio e fundamento da República federativa do Brasil.
Destarte, inevitável um posicionamento jurisprudencial que, ao enfrentar as questões que envolvam a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil em virtude da perda do tempo útil em matéria consumerista, pondere a sistemática de princípios e normas legais que orientam a defesa do consumidor.
Isso porque, caso se desconsidere as peculiaridades afetas às relações jurídicas de consumo, incorrer-se-á em uma vicissitude com as normas de regência, tanto da Constituição Federa quanto do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, pelo acima exposto, não há fundamento jurídico que impossibilite o reconhecimento do dano pelo desvio produtivo, que pode ser caracterizado como dano moral ou temporal, ou uma nova espécie qualquer, posto que o relevante é a tutela do consumidor, independentemente de sua classificação doutrinária.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A relação jurídica de consumo passou por profundas transformações com a nova ordem estabelecida pela Constituição de 1988 e principalmente com o advento do Código de Defesa do Consumidor. A lei consumerista é dotada de dispositivos voltados a coibir as eventuais práticas ilícitas do fornecedor, conservando princípios que orientam a defesa do consumidor.
Em que pese isso, são incalculáveis os percalços a que são submetidos diariamente os consumidores em decorrência de práticas abusivas do fornecedor, de modo que as formas pelas quais os direitos dos adquirentes de produtos e serviços são violadas são variadas e, no presente trabalho, viu-se que a perda do tempo útil consubstancia, em determinadas situações, uma nova forma de dano, que atinge a dignidade, por aniquilar parcela da existência humana.
Nesse contexto, considerando que o tempo, modernamente, pode ser compreendido como bem jurídico, e que a sua perda em virtude de uma prática abusiva do fornecedor em relação ao consumidor configura um desvio produtivo de suas atividades e competências, tirando sua liberdade de fruição, imperativo que incida nessas circunstâncias a responsabilidade civil do fornecedor.
Indubitavelmente o tempo perdido na tentativa de resolver problemas oriundos da aquisição de um determinado produto faz parte da realidade de milhares de brasileiros. Problemas esses que não deveriam existir ou que, existindo, deveriam ter sido solucionados rapidamente, ou ao menos atenuado de alguma forma o sofrimento do consumidor na tentativa unilateral de dar fim a um problema para o qual não concorreu.
Embora inexista previsão normativa quanto à tutela do tempo nesses caso, ressalte-se que o ordenamento pátrio é atípico ou aberto, o que possibilita o reconhecimento de novos danos a serem ressarcidos, de acordo com as mudanças sociais.
Nesse sentido, o reconhecimento da responsabilidade civil pelo denominado desvio produtivo, encontra respaldo nos princípios norteadores da defesa do consumidor, estampados tanto no CDC como na Constituição Federal, como princípios da vulnerabilidade, da boa-fé, da própria dignidade da pessoa humana.
O reconhecimento da possibilidade de aplicação da responsabilidade civil do fornecedor pela perda de tempo útil do consumidor ainda é recente no direito brasileiro, merecendo estudos aprofundados no sentido de identificar a natureza jurídica do dano temporal, se modalidade de dano autônoma ou não, bem como da possibilidade de cumulação do dano temporal com os danos patrimoniais e demais extrapatrimoniais.
Contudo, para efeitos de indenização nos casos presentes, pouco importa a classificação doutrinária, haja vista que a própria jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, já vem reconhecendo, ainda que com timidez, a pertinência do desvio produtivo do consumidor e a importância de se reparar os danos daí advindos.
Portanto, considerando a existência de um dano temporal, o nexo de causalidade entre esse e a prática abusiva do fornecedor; considerando que a ordem econômica é pautada na justiça social e que há um comando constitucional impondo ao estado o dever de promover a defesa do consumidor; por tudo quanto exposto, imperiosa a necessidade de reconhecimento e afirmação da responsabilidade pelo desvio produtivo nas relações de consumo.
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{C}[1] KAUE KLIN LEITE E SILVA. Graduando do 9º período de Direito do Centro Universitário UNINOVAFAPI