O consenso constitucional referente aos limites da discricionariedade do administrador público brasileiro.
Importa observar os limites da discricionariedade dos Procuradores-Gerais de Justiça Estaduais ao enviarem projetos de leis às respectivas Assembléias Legislativas dos seus respectivos Estados, eivados de inconstitucionalidades, devido à criação indiscriminada de cargos comissionados. Tais excessos transforma a discricionariedade em arbitrariedade, como bem define Hely Lopes de Meirelles:
"...poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido.."
O raciocínio aplicado ao Governador do Estado de Tocantis pelo Pleno do STF, que não se pode confundir autonomia administrativa com arbitrariedade administrativa também pode ser empregado em relação a autonomia administrativa e financeira dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal. Portanto, para cada 100 (cem) cargos de natureza efetiva de qualquer órgão da administração pública, a Constituição da República autoriza que sejam criados apenas de 01 até 10 (dez) cargos comissionados. Qualquer lei que não obedeça a esse princípio proporcional/moral constitucionais é lei inconstitucional e é ato arbitrário e não discricionário, é arbitrariedade administrativa e não autonomia administrativa, tanto os atos como a lei, estão eivado pela inconstitucionalidade, incorrendo o administrador público responsável por essa iniciativa, em atos de improbidade administrativa!
Destaque-se que a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 2º, estabelece não apenas a nulidade do ato de nomeação, mas também a punição da autoridade responsável quando houver burla à regra geral de investidura nos cargos públicos pela via do concurso público. O Administrador Público que não cumpre o art. 37, V, da Constituição Federal referente às características do cargo comissionado, atenta contra os princípios da administração pública, pois faz o que é proibido em lei e frustra a exigência do concurso público, tipificados no art. 11, I[1] e V[2], bem como, causa dano ao erário, por ordenar/permitir a realização de despesas não autorizadas em lei e age negligentemente na conservação do patrimônio público, tipificados no art. 10, IX[3] e X[4], todos positivados na Lei n° 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa.
Depois de estudado o tema sobre a criação indiscriminada de cargos comissionados, conclui-se que o administrador público que não cumpre a Constituição Federal também desobedece as sólidas Jurisprudências do Supremo Tribunal Federal. Como alguns guardiões da Constituição Federal e Estadual se voltaram contra aquilo que eles deveriam proteger, cabe a nós então, em última análise, a fiscalização Cidadã ou através das nossas entidades de classe constatar se o princípio da proporcionalidade/moralidade, representado pelo percentual mínimo do cargo comissionado em relação ao cargo efetivo está respeitada; se os cargos comissionados com as suas respectivas atribuições e vencimentos, que existem na sua instituição foram criados somente através de lei constitucional e finalmente, se eles são destinados apenas à chefia, assessoramento e à diretoria.
Qualquer realidade encontrada na Administração Pública Brasileira diferente da Constituição Federal e da Jurisprudência do STF estudada no presente artigo, cabe representação no Tribunal de Contas do Estado respectivo, à OAB Seccional e Federal, ao próprio Ministério Público e/ou a judicialização das violações através de uma Ação de Inconstitucionalidade - ADIN e/ou a postulação de uma Ação de Improbidade Administrativa feitas pelas nossas entidades de classe.
- Artigo escrito pelo Professor e advogado Samuel Ferreira da Silva Filho, inspirado nas notícias de criação desenfreada de cargos em comissão no âmbito dos Ministérios Públicos Estaduais do Brasil.
- Membro do Conselho Fiscal do SINDSEMP-PE.
Paulista-PE, 12 de junho de 2018.
Notas
[1]Lei n° 8.429/92. Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência.
[2] Lei n° 8.429/92. Art. 11...
V - frustrar a licitude do concurso público.
[3] Lei n° 8.429/92. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres das entidades referidas no art. 1° desta lei, e notadamente:
IX ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
[4] Lei n° 8.429/92. Art. 10...
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público.