3. A APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA NOS CONTRATOS DE FRANQUIA
Ao adentrar no universo dos contratos, torna-se imprescindível a análise de questões de suma relevância para o acontecimento deste. A teoria contratual, que advém do negócio jurídico, traz consigo a figura do Pacta Sunt Servanda, oriunda do latim que significa “Acordos devem ser mantidos”, em que prevê a lealdade e o efetivo cumprimento do que fora contratado através daquele instrumento.
Outrora, em se tratando de contratos, é de extrema importância abordar a função social do contrato, que, por sua vez, é regida pela boa-fé e está configurada como princípio basilar das relações jurídicas contratuais, sendo o seu cumprimento de caráter imprescindível, contudo, a falta dele acarretará em consequências gravosas à parte inadimplente.
Ao explorar os contratos, tem-se o objeto do presente estudo, a saber, contrato de franquia. Esse tipo contratual é regido por peculiaridades, que o fazem agregar muito valor às questões pertinentes ao tratamento e fidelidade entre as partes, uma vez que a franchising é um contrato por meio do qual uma parte cede para a outra o uso de sua marca, que, por sua vez, é voltada para a comercialização destes produtos ou serviços. Diante desse pressuposto, é de grande valia reiterar a importância da questão pertinente à boa-fé no que tange ao exercício dessas acepções atinentes a essa modalidade contratual.
Haja vista que a responsabilidade contratual é configurada em três momentos: antes, durante e após, para esta modalidade contratual, é de suma importância destacar a responsabilidade atrelada a boa-fé após o cumprimento contratual voltado para uma possível dissolução ou até mesmo antes de findar o prazo, se houve, estipulado para aquele.
Contudo, ao partir desse pressuposto, a transferência de know how para a outra parte do polo contratual vai dispor sobre aquele serviço, produto ou tecnologia, durante o lapso temporal estabelecido e após o término ou ruptura, àquele que cedeu para a outra parte, estará desprotegido legalmente, ou seja, se, de algum modo, a parte contratante vier a se apossar das ideias daquele objeto contratado, a parte contratada não estará resguardada com alguma limitação para o exercício daquela função.
Dessa maneira, ao vislumbrar esse instituto, pode ser analisado que, após o término, existe a possibilidade da parte exercer concorrência direta com aquela outra parte, desfigurando a boa-fé pós contratual, que, de certo modo, está implícita nos contratos, embora não haja previsão legal previamente estabelecida, salve se houver alguma cláusula expressa no contrato que viabilize a aplicação de uma medida que exclui a possibilidade do uso daquela tecnologia, serviço ou produto após o encerramento do contrato.
Entretanto, no Código Civil brasileiro, há uma disposição específica para os contratos de aviamento estabelecido no artigo 1.147 do referido código, que dispõe o prazo de 5 (cinco) anos de segurança entre as partes, em que esta não pode exercer concorrência com aquele que contratou, já que, de todo modo, há uma extensão da boa-fé, bem como do pacta sunt servanda, que atribui as partes uma expressa responsabilidade para com aquele negócio jurídico celebrado (BRASIL, 2002).
No que pese as relações contratuais no âmbito mercantil, no artigo 170 da Constituição Federativa do Brasil é estabelecido que deve haver a livre concorrência, sendo também um princípio basilar do direito empresarial (BRASIL, 1988). Contudo, no que pese a situação existente no referido trabalho, é de suma importância salientar que, nessa situação contratual, de todo modo, a quebra da boa-fé, que, por sua vez, choca diretamente com aquele princípio ora mencionado (BRASIL, 1988). No entanto, o contrato de franquia possui caráter atípico, recepcionado e aplicado em todo o mundo, possuindo uma enorme demanda no Brasil.
De acordo com o CADE (2019), possui a previsão de aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos empresariais, uma vez que estas sejam limitadas de modo a estabelecer um lapso temporal, para, de certa forma, tornar-se congruente e estabelecer uma relação harmônica com a livre concorrência ora estabelecida na Constituição Federal. Todavia, a análise de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo vai de encontro a com a determinação do CADE, pois, de acordo com as decisões proferidas, deve reger o que está estabelecido na Constituição, a saber, a prerrogativa do livre comércio nas relações empresariais.
Em contrapartida, a análise principal acerca dessa demanda se perfaz no sentido de que é quase de maneira unânime o entendimento dos julgados referente ao descumprimento contratual pós findado/rompido o mesmo. No entanto, ao partir desse pressuposto, há uma convergência homogênea conjuntamente com a análise legal, bem como com a doutrinária, de modo que deve haver a extensão da cláusula normativa de não concorrência na fase posterior ao contrato para salvaguardar o direito das partes, bem como estabelecer a confiança.
Não obstante, a regra acima mencionada, no que tange a análise doutrinária, por sua vez, torna-se omissa, pois a falta de amparo legal não viabiliza o fato desta exposição, porquanto ao que se refere a possível aplicação, embora haja previsão relativamente as questões pertinentes à responsabilidade legal após o final do contrato, bem como a cláusula prevista no artigo 1.147 do Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002).
Precipuamente, é de grande mérito ressaltar as razões para a possível aplicação dessa cláusula nos contratos de franquia, ora pois, no que concerne ao exercício regular e basilar do direito brasileiro, a saber, boa-fé, uma vez que não há previsão expressa para salvaguardar o direito daquele violado após o término do contrato de franquia, logo, deve haver uma correspondência traduzida por um lapso temporal, que, por sua vez, estabelecerá tal medida. Em contrapartida, ao vislumbrar o instituto da livre concorrência, conforme, a Constituição Federal, é admitida a livre concorrência, bem como o livre exercício de toda e qualquer atividade econômica, salvo as condições previstas em lei (BRASIL, 1988).
Por logo, é de grande valia reafirmar que, ao contextualizar os dois polos da presente discussão, tem-se que, de um certo modo, acomete ao livre comércio, bem como a livre iniciativa, visto que trona-se uma limitação a este direito ora prevista em texto legal, em razão de que, após a ruptura contratual, aquele direito ainda disponível passa a sofrer uma insuficiência legal para o seu exercício, dessa forma, o então instituto passa a ser diretamente violado pela parte contratada, configurando a sua não execução.
Sobretudo, a presente discussão ultrapassa os limites doutrinários e legais, em virtude de ser fazer necessário a análise pormenorizada das relações humanas contratuais, tal como a prática reiterada de lesões ocasionadas as partes existentes nessa relação advinda de um negócio jurídico, que ocorrem corriqueiramente. Todavia, por falta de informação, ou algum método que assegure a preexistência do dano, estes não são impedidos tempestivamente.
Posteriormente, ao ponderar as medidas no que tange às vantagens e desvantagens empresariais ao adentrar no mérito da possível aplicação da cláusula de não concorrência na franchising, por logo, tudo perpassa no âmbito contratual, visto que se torna inerente ao contexto exposto tal medida que se propicie a desvinculação do mesmo. Nesse ínterim, vale notabilizar que as principais desvantagens presentes na esfera mercantil se desenrolam na figura do livre comércio, atenuando a concorrência, que, por sua vez, é um fator preponderante no contexto mercantil, haja vista que, embora seja voltado pelo viés de competição, está implícito neste mercado a relevância de exercer a concorrência, uma vez que, aos olhos do consumidor final, a saber, a clientela, isso se traduz como uma forma de abranger o poder de escolha, bem como o poder de barganha.
Analogamente, é plausível destacar a outra parte, ao vislumbrar as vantagens existentes no exercício da aplicação da referida cláusula, ora pois, em se tratando de cláusula contratual, por logo, esta servirá como forma de viabilização, bem como conjecturar a segurança jurídica existente no bojo do contrato para assegurar a possível ruptura com a finalidade de vedar a concorrência que de caráter iminente a ser exercida, visto que o risco está explicito nos contratos mercantis e a função da pessoa (sendo física ou jurídica), enquanto empresário, assume esta postura, bem como esta condição. Embora esses aspectos sejam sabidos e previamente estabelecidos, a figura da boa-fé possui força significativa para desassociar desta ideia, consequentemente pelo fato de se tratar de um contrato de franquia em que todos os serviços são cedidos a fim de que o outro possa exercer a atividade comercial com o condão de viabilizar a marca e os produtos da outra parte, ora contratado.
Há que destacar, ainda, que o presente trabalho foi construído no primeiro semestre do corrente ano (2019), contudo, diante do mesmo lapso temporal, foi editada a Medida Provisória nº 881, que possui o caráter de reger a liberdade econômica, bem como alterar partes do Código Civil, em sua segunda parte, no que tange a teoria geral dos contratos, direitos de empresa e fundo de investimento (BRASIL, 2019).
Conforme a Medida Provisória acima instituída, na qual interfere diretamente no quanto aqui exposto, bem como no seu parágrafo 1º que corrobora ao que está estabelecido no artigo 170, IV da Constituição Federativa, de modo a reafirmar e agregar mais valor no que faz referência a instituição do livre comércio e a livre iniciativa advinda das relações mercantis (BRASIL, 2019). Malgrado, o que já exposto, esta resolução infere nos contratos empresariais, em que reconfiguram posições já solidificadas em território nacional.
Sob o ponto de vista legal previsto no §5º, artigo 1º da referida Medida, os atos pertinentes à concessão de licença, autorização, inscrição, registros, dentre outras prerrogativas, passarão a ser exercidas, também, pelo Estado, bem como por órgãos ligados à Administração Pública, de modo a conceder prévia autorização para o exercício da atividade econômica, uma vez que a proposta dessa medida é abrir o capital, para instaurar a política liberal no Estado brasileiro (BRASIL, 2019).
Em conformidade com o artigo 2º, do mesmo instituto legal, os princípios norteadores, perpassam pelas figuras da boa-fé do particular, ao partir do pressuposto da presunção da existência da mesma, bem como a presunção de liberdade no exercício das atividades econômicas, conforme descrito no parágrafo anterior, corroborando com a participação mínima do Estado (BRASIL, 2019). Contudo, ao editar essa medida, os princípios basilares que regem o direito contratual brasileiro tornam-se, cada vez mais, ineficazes ao partir do pressuposto que a boa-fé será presumida. Ao abordar uma possível ruptura, bem como um possível inadimplemento contratual em que este instituto seja violado, bem como o Pacta Sunt Servanda, o Estado, enquanto garantidor do direito das partes, bem como do social, torna-se impotente diante de situações como estas.
Ao adentrar no segundo capítulo da Medida Provisória nº 881, em que seu título carrega “A Declaração de Direitos da Liberdade Econômica”, pondera, de maneira mais objetiva, os objetivos dirimidos por esta, de modo a exemplificar no artigo 3º, I, que conforme o artigo supracitado da Constituição, a saber, 170, estimula o empreendedorismo, de forma a buscar um Estado composto por empresários, que segundo a Medida, corroborará no desenvolvimento econômico estatal (BRASIL, 2019).
Sob o mesmo ponto analisado acima, tem-se o artigo 4º, do mesmo instituto, que ratifica a ideia supracitada ao delegar as obrigações que vinculam a medida para o Estado, logo, com relação à esfera mercantil, sobre a expansão e abertura para o livre comércio, foi estabelecido que não poderá ser criada uma reserva para favorecer o mercado, na regulação de grupos econômicos e comerciais, em prejuízo de demais concorrentes, de modo a evitar o abuso do poder que os regula, para com os demais concorrentes, ou seja, esta política liberal, em seu arcabouço, interfere em medidas que regulem o livre comércio (BRASIL, 2019). Bem como, é vetado a criação de matérias que versem sobre o impedimento de agregar novos empresários no segmento mercantil em território brasileiro, de modo a alongar a efetividade do comércio estrangeiro em território nacional (BRASIL, 2019).
Outrora, não será possível criar privilégios para determinados segmentos, eles devem abranger todos, de forma igualitária, a priori. Bem como, será vetado, de forma rígida, instrumentos que dificultem a inserção de novas ideias e tecnologias modelos de negócios, salvo as que consagrem alto risco. Entretanto, nesse ponto em específico, dificulta o estudo e também a análise do presente trabalho, haja vista que a boa-fé, anteriormente aludida por este mesmo texto legal, é excluída no momento de pós contratação, dentre outras prerrogativas.
Conforme as análises feitas por Flávio Tartuce (2019a, 2019b), referente ao que foi estabelecido na Medida Provisória nº 881, no que concerne à mínima intervenção estatal, é tido que é de suma relevância e de caráter imprescindível que, nas relações jurídicas contratuais, bem como contratuais, o estado deve intervir. Todavia, pela sua visão ao contrapor o texto legal, corrobora na ideia de que essa medida faz com que o estado seja tratado e visto como oposição direta às partes existentes no âmbito mercantil, logo, a necessidade desta intervenção tem o condão de salvaguardar os direitos que são inerentes aqueles que estão envolvidos.
Porquanto, o abordado pelo referido autor, de acordo com a análise jurisprudencial majoritária brasileira, diz que a liberdade de contratar estaria balançada com esta edição da medida, uma vez que, na prática, haja uma constituição divergente daquilo estabelecido.
Conforme a editada medida, no que se refere aos contratos de adesão, uma vez que o contrato estudado neste trabalho enseja em seu bojo esta qualidade, também foi abrangido, no qual, modifica o artigo 423 do Código Civil, que passa a dispor sobre as cláusulas presentes no contrato adesivo, ao estabelecer que, quando houver convergência direta entre estas, será validada aquela que compreenda melhor juízo de valor ao aderente. Essa medida vislumbra vantagens acerca de benefícios na inserção de pequenos e médios empresários no âmbito comercial.
CONCLUSÃO
Em visto do exposto e diante dos fatos abordados, conclui-se que o presente estudo, ao mencionar a cláusula de não concorrência, abordou as suas acepções principais, bem como a sua utilização, oriunda do direito italiano, que foi atribuída a uma lei através do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.147, cujo estabeleceu um lapso temporal para que a parte não exercesse concorrência direta para com a outra.
Conjuntamente com a análise do contrato de franquia, ao corroborar com o estudo acerca dos contratos empresarial e pormenorizar a versão no que tange ao contrato de franquia de maneira específica, configura as razões para a sua aplicação, a sua natureza jurídica, obrigações e deveres acerca das teorias existentes, bem como diferentes versões e visões implantadas.
Posteriormente, de modo a assegurar e concretizar o real problema existente no presente trabalho, foi feita a análise acerca da possível aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos de franquia, no qual foram mencionadas, estudadas e analisadas as razões para a possível aplicação, bem como as vantagens e desvantagens no que se refere ao cumprimento da medida a título de efeito para as partes em âmbito empresarial, e também a referência jurisprudencial, legal e doutrinaria, para assegurar a possível violação do direito previsto no artigo 170 da Constituição Federal, referente ao livre comércio.
Contudo, ao ratificar e ensejar um estudo mais aprofundado, foi feita a análise da Medida Provisória nº 881/2019, que foi editada no mesmo período de elaboração do presente trabalho, em que a mesma traz algumas mudanças acerca da função social do contrato, bem como a boa-fé, o Pacta Sunt Servanda, ou seja, alguns dos princípios que regem o âmbito contratual sofreram modificações após esta medida que, por sua vez, era de grande relevância ser mencionada e ressaltada parte das suas acepções.
Em síntese, após perpassar pelos fatores elencados ao longo do trabalho, no qual pretendeu responder a seguinte pergunta: “Em que medida é possível aplicar a cláusula de não concorrência nos contratos de franquia?”, o objetivo geral deste trabalho foi analisar a possível aplicação da cláusula de não concorrência. De logo, foi necessário satisfazer os objetivos específicos para encontrar a resposta, através do percurso a ser demonstrado.
Dessa maneira, ficou evidenciado que, no contrato de franquia, a pessoa empresária, denominada franqueadora, não possui assistência e amparo legal após a ruptura contratual referente ao exercício da concorrência através da parte empresaria denominada franqueada.
Ademais, a relação estabelecida nos contratos de arrendamento mercantil, ensejam características similares com os contratos de franquia, cujo o prazo estabelecido no artigo 1.147, asseguram uma criação advinda do direito italiano, esta cláusula é uma obrigação de não fazer, de caráter negativo, indivisível, infungível, intuiti pesonae e acessória, uma vez que, para a sua efetivação e invocação no direito brasileiro, é necessário que ela esteja vinculada em um contrato preexistente, logo, o franchising possui características que se adequam à cláusula em seu bojo.
Quanto ao contrato de franquia, o mesmo não possui esta previsão legal, embora seja considerado um contrato atípico, advindo do direito americano, hoje em dia, com a globalização, ele está presente em toda a esfera mercantil de forma a possibilitar a expansão no mercado de consumo dos seus produtos e serviços.
Ao partir dessa premissa, baseado nos princípios norteadores do direito, como a boa-fé e a função social do contrato, foi estabelecido que há a possibilidade direta da aplicação da cláusula de não concorrência, uma vez que a boa-fé possui força efetiva para sobrepor ao livre comércio e livre concorrência estabelecido pela Constituição Federal, uma vez que, ao celebrar o contrato, o franqueador doará todo o seu know how, além do auxílio acerca da estrutura comercial, treinamento pessoal e administrativo para que aquela outra parte exerça a função empresarial, que até então não possuía domínio nem conhecimento acerca daqueles produtos e/ou serviços, uma vez que, nesta modalidade contratual, o uso da marca será disponibilizado de maneira exclusiva ou semiexclusiva. Ou seja, além de todos os benefícios oferecidos por essa categoria contratual, será incrementado na captação direta de clientes, visto que o renome da marca franqueadora trará uma maior visibilidade para aquele negócio.
Por isso, ao partir dessa premissa, não é de boa-fé que, após a ruptura contratual, o franqueado absorva o know how, bem como as estratégias negociais fornecidas por aquele para estabelecer uma concorrência direta, de modo a configurar a quebra do Pacta Sunt Servanda, e também da boa-fé presente no momento configurado após o encerramento do contrato.