JEAN BODIN E SEU CONTEXTO HISTÓRICO
Bodin foi um jurista que nasceu em 1530 (século XVI). Seu pai, Guillaume Bodin era um alfaiate bem sucedido na burguesia francesa. Seu avô que também se chamava Jean Bodin era advogado, seu tio, Roland Bodin, era um negociante que chegou a estudar Direito, mas que abandou os estudos. Sua mãe, Catherine Dutertre, era filha de um senhor de terras. Esses são dados importantes para entender que Bodin foi bem educado e recebeu instrução pela estrutura familiar que pertencia.
Em 1545, Bodin ingressou na ordem das carmelitas e em 1550, após desistir dos votos, ingressou no Curso de Direito. Segui a uma concepção humanista e defendia a articulação entre um processo civilizador, política e educação pública.
Em 1561, volta para Paris onde começa a atuar como advogado no Parlamento. Nesta época buscou redigir uma obra em que se propunha demonstrar a ciência do direito, não sob a ótica de um código em particular, mas, a partir de uma comparação a que se pudesse produzir um Direito Universal.
A partir de 1570, Bodin começou a receber diversos encargos administrativos e políticos, em razão da confiança do soberano sobre ele.
Em 1576, publica Os Seis Livros da República, que visava reafirmar o poder jurídico do rei diante da nobreza que, nessa época, disputava com a coroa da França. A partir daí se dedica a conceituar soberania.
Interessante verificar que Bodin cresceu num momento em que ocorriam as guerras religiosas na França e que culminou na caça às bruxas[1], o que fez surgir a demonologia. Para Bodin, as mulheres eram vistas como vítimas do demônio, dada a sua fraqueza e inferioridade.
Com a legitimação do protestantismo na Europa, que deixou de ser considerado uma seita herege, quem não seguisse a religião cristã era considerado inimigo. Para ser salvo da fogueira bastava ser católico ou anticatólico (protestante), mas cristão.
No Parlamento de Paris, que chegou a condenar 90% dos acusados de bruxaria, surgiram duas correntes: Uma, sustentada por Robert Mandrou, que defendia a infalibidade processual nos julgamentos de bruxaria e, outra, defendida por Alfred Soman, que defendia que havia uma leniência judicial por parte do judiciário parisiense em relação aos acusados de bruxaria, em razão da análise das provas que eram realizadas de forma cética pelos juízes[2]; posicionamento também defendido por Bodin, tanto que no livro Demonomania das Feiticeiras ele tentava convencer os juízes da necessidade de queimar os feiticeiros e bruxas e criticava a leniência e o ceticismo de alguns membros do Parlamento na punição às bruxas.
Jacques-Chaquin (In: ROSA, 2013) afirma que Bodin entendia que os juristas ideais seriam os
que, formados não somente pelos usos e preceitos forenses, mas também pelos mais ricos conhecimentos e por uma sólida filosofia, compreenderam que a natureza da justiça não se altera segundo a vontade dos homens, mas se conforma à lei eterna; autores que administram corretamente a regra da equidade deduzem as origens do direito de um primeiro princípio, mostram um conhecimento exato de toda a antiguidade, sabem perfeitamente apreciar a autoridade e o poder do príncipe, do senado, do povo e dos magistrados romanos; autores que sabem trazer para a interpretação do direito as discussões dos filósofos sobre as leis e a Republica, autores que não ignoram nem a língua grega nem a latina nas quais as leis foram escritas; autores que sabem colocar todas as artes em seus limites, distribuindo corretamente suas partes, definindo seus termos e ilustrando-as com exemplos.
OS SEIS LIVROS DA REPÚBLICA DE BODIN
Apesar de defensor do absolutismo, Bodin teve influência humanista. Procurava desenvolver trabalhos universais e sua maior preocupação e fonte de debates era a possibilidade de destruição da França. Por isso, o foco na conceituação de soberania, que para ele, era a autoridade plena sobre um domínio territorial.
Os Seis livros da República foi uma obra escrita em língua vernácula (e não em latim como era de costume) e teve como principal fonte autoritativa (argumento de autoridade) as Sagradas Escrituras, especificamente, o Velho Testamento[3].
A inspiração para essa obra foi a guerra civil francesa, principalmente após a noite de São Bartolomeu, em que milhares de protestantes foram mortos a mando do soberano, católico.
Essa obra traz o conceito de soberania em que ele descreve as cinco marcas da soberania, todas derivadas de uma marca primeira e principal: Poder que o soberano possui de dar a lei ou comandar a todos em geral e a cada um em particular.
Todos os outros direitos e marcas da soberania estão compreendidos nessa primeira marca,
visto que todos os outros direitos estão compreendidos neste, como declarar a guerra ou fazer a paz; conhecer em última instância os julgamentos de todos os magistrados e instituir ou destituir os maiores oficiais; taxar ou isentar súditos de encargos e subsídios; outorgar graças e dispensas contra o rigor das leis; elevar ou abaixar o título, valor e pé das moedas; fazer com que os súditos e homens leais jurem guardar fidelidade, sem exceção, àquele a quem é devido o juramento; que são as verdadeiras marcas da soberania compreendidas no poder de dar a lei a todos em geral e a cada um em particular, e de recebê-la somente de Deus.(BODIN, 2011, pg. 301).
Para ele, uma República é como uma embarcação marítima que deve sobreviver aos temporais e às adversidades. Isso somente seria possível se conseguisse manter uma harmonia e essa harmonia somente sobrevive onde um único capitão dirigisse de forma soberana a nau, pois ele dirige a nau como Deus dirige tudo.
Desta forma, a soberania não deve ser dividida. A lei para ele significa o comando reto daquele que possui todo o poder, acima dos outros e sem exceção, sendo a única limitação as leis divinas[4].
Ao se referir à clausula das leis perpétuas, Bodin explica que todas as leis continham a expressão “por édito perpétuo e irrevogável”, a fim de dar maior autoridade. Mas, nenhuma lei era perpétua ou irrevogável para o soberano. As únicas limitações para o soberano são as leis de Deus e as leis da natureza. As leis civis não obrigam o soberano.
Mas se a lei for proveitosa e não abrir brecha na justiça natural, o Príncipe não está sujeito a ela, mas pode mudá-la ou cassá-la se bem lhe parecer, desde que a derrogação da lei, ao trazer proveito a uns, não faça dano a outros sem justa causa. Pois o Príncipe pode muito bem cassar e anular uma boa ordenança para dar lugar a outra pior ou melhor, visto que o proveito, a honra e a justiça têm seus graus de mais ou menos (BODIN, 2011, pg. 226).
A segunda marca da soberania, que na obra ele chama de segunda marca da majestade é o poder que o soberano possui de declarar guerra ou paz.
A terceira marca da soberania é o poder de instituir os principais oficiais, que eram os primeiros magistrados. Os primeiros magistrados podiam nomear oficiais miúdos em consequência de delegação do príncipe soberano[5], pois o poder de comandar todos em uma República é do soberano e, isso, “é razão suficiente para que todos os magistrados reconheçam nele esse poder” (2011, pg. 309).
A quarta marca da soberania é a ultima alçada, que é a possibilidade de apelar e que pode ser verificada, hodiernamente, no duplo grau de jurisdição.
Para ele, a última alçada compreende a possibilidade de requerer ao Príncipe soberano a revisão da decisão, que pode receber ou rejeitar; já que não se obriga às leis que não ofendam as leis naturais. O requerimento é endereçado ao Príncipe, que é o único que deve decidir sobre ele, pois o “mais conveniente para a conservação de um estado é jamais outorgar marca de soberania ao súdito”, pois essa decisão passa a ser um grau para ascensão à soberania (BODIN, 2011, pg. 313), pois de certa forma, seria igualar o soberano ao súdito.
A quinta marca da soberania é o poder de conceder graça aos condenados por sentenças e contra o rigor das leis e lembra o instituto da graça e do indulto que temos hoje. O poder de conceder graça pertence somente ao soberano e não deve ser delegado, pois é uma “das mais belas marcas da soberania e não poderia ser comunicada a um súdito sem diminuição da majestade” (BODIN, 2011, pg. 315).
SOBERANIA BODINIANA, TRIPARTIÇÃO DE PODERES E ILUMINISMO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO: SOBERANIA ILUMINISTA?
Na Constituição Federal, em seu artigo 1º, I é afirmado que a soberania é um fundamento do Estado Democrático de Direito e o artigo 2º, também da Constituição Federal, dispõe que os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são poderes da União, independentes e harmônicos.
A soberania bodiniana pressupõe a sua não divisão. De forma contraria à tripartição de poderes, todas as funções decorrentes desses poderes se encontram na mão do soberano.
O Ministro Luiz Fux na Reclamação de nº 11.243 afirmou que a soberania “é o poder político supremo dentro do território”. Como o Estado já se separou da igreja no que se refere à coisa pública, a soberania, de acordo com Maliska (2018, pg. 119), consolida-se como expressão da vontade popular:
O povo, como verdadeiro soberano, exerce seu poder diretamente ou por meio de representantes. A soberania do Estado como oriunda da vontade popular passa a ser um importante instrumento de controle democrático do exercício do poder.
Concomitante ao conceito de soberania, a tripartição de poderes estabelecida no artigo 2º da Constituição, dispõe que só um poder limita outro poder, em que cada poder é autônomo ao exercer suas funções constitucionais. Streck e Oliveira (2018, pg.149) explica que o princípio da separação de poderes está baseado na acepção de que um poder está proibido de invadir a discricionariedade dos outros, mas que esse entendimento do que é discricionário vem passando por uma revolução, o que modifica o entendimento e a aplicação do princípio da separação de poderes.
Discricionariedade não significa liberdade total, ao sabor da opinião individual do agente, refém do subjetivismo (solipsismo), onipotência, juízo fora ou ignorante do Direito, sem parâmetros ou balizas. Discricionariedade, nesse sentido, também não se confunde com “discricionariedade interpretativa”, valendo sempre lembrar a aguda crítica feita por Dworkin ao positivismo de Herbert Hart, aplicável ao decisionismo de Hans Kelsen. Há, destarte, uma reengenharia da separação dos poderes, com o judiciário promovendo a sindicância de hipóteses até pouco tempo consideradas proibidas.
A partir da reengenharia da tripartição de poderes chega-se ao iluminismo constitucional, tese defendida pelo então Ministro Barroso, ao afirmar o papel representativo, contramajoritário e iluminista do Supremo Tribunal Federal.
Quanto ao papel representativo, o Ministro Barroso (2017, pg. 30) explica que a democracia deve ser encarada de forma contínua pelo exercício do voto e pela defesa e pelo respeito aos direitos fundamentais. Supremo Tribunal Federal tem o dever constitucional de preservar os direitos fundamentais, mesmo que por atos da maioria representada.
De acordo com o Ministro, o Supremo Tribunal Federal tem a função de garantir a efetividade dos direitos fundamentais de acordo com a necessidade social, como interprete do sentimento social; que ele chama de progresso social. Essa necessidade, de acordo com ele, deve ser a exceção e não a regra.
Afirma que o princípio da separação de poderes, da forma como concebida, já não mais representa o constitucionalismo contemporâneo, pois nem sempre o legislativo acompanha o progresso e o interesse sociais.
Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para preservá-los. O déficit democrático do Judiciário, decorrente da dificuldade contramajoritária, não é necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composição pode estar afetada por disfunções diversas, dentre as quais o uso da máquina administrativa, o abuso do poder econômico, a manipulação dos meios de comunicação (BARROSO, 2005, pg. 01)
Quando se defende que uma Corte Constitucional possui legitimidade representativa para aplicar o direito, num sistema constitucional democrático baseado na separação de poderes, cria-se uma abertura perigosa, pois se legitima a possibilidade da própria Corte Constitucional se recusar a se manter dentro dos limites estabelecidos pela Constituição para o exercício do Poder a ela atribuído; causando um desequilíbrio no sistema constitucional, em que o Supremo deixa de ser o fiel da balança[6] e passa a se sobrepor à representatividade inerente à atividade legiferante, apesar dos membros da Corte não serem eleitos e não possuírem responsabilidade política.
Além da problemática envolvendo o papel representativo do Poder Judiciário, Barroso (2017, pg. 48) defende o papel iluminista da Corte Constitucional como um impulso necessário ao progresso histórico e social, e apesar de chamar a atenção para a cautela no seu exercício, atribui legitimidade a ela afirmando que a Corte não é a única fonte para reconhecer a vontade constitucional de cada tempo, pois o poder emana do povo e não dos juízes. Por isso, para ele, a jurisdição constitucional deve funcionar como representativa da voz das ruas, inclusive, no sentido de permitir aferir a representatividade popular por meio de fontes quantitativas a serem objeto de fundamentação de decisões judiciais iluministas.
Ocorre que, mesmo em se considerando como plausível a representatividade e a criatividade da Corte Constitucional, de acordo com Mendes[7], o exercício da função típica constitucional não pode ter o condão de alterar ou suprimir direitos fundamentais estabelecidos na constituição, pois nenhum poder se confunde com o poder superior que consagra um direito fundamental e não autoriza a supressão de direitos e garantias fundamentais e estruturantes do Estado. De consequência, se esse posicionamento se refere ao exercício das funções típicas da Corte, aplica-se, com maior razão, ao exercício das funções atípicas da Corte.
Quanto ao papel iluminista do Supremo Tribunal Federal, Barroso (2017) entende que em defesa dos direitos fundamentais e do progresso social, algumas decisões devem ser tomadas, mesmo que contra o senso comum, leis vigentes e vontade majoritária da sociedade.
Nenhum problema quanto a considerar válidas decisões contra o senso comum e contra a vontade majoritária da sociedade; o problema é negar a normatividade exercida por um poder autônomo a par de alcançar um progresso social, numa função atípica do poder judiciário e, principalmente se for no sentido de suprimir direitos, criminalizar condutas, tendo como pano de fundo os valores humanistas trazidos pela Constituição Federal por meio dos princípios, que podem ser interpretados a bel prazer do solipsismo do intérprete e aplicador do direito. O papel iluminista, de acordo com Barroso (2017, pg. 38) vem
de uma razão humanista que conduz o processo civilizatório e empurra a história na direção do progresso social e da liberação de mulheres e homens. Para espancar qualquer maledicência quanto a uma visão autoritária ou aristocrática da vida, Iluminismo, no presente contexto, não guarda qualquer semelhança com uma postura análoga ao despotismo esclarecido ou aos reis filósofos de Platão. A analogia mais próxima, eventualmente, seria com uma tradição filosófica que vem
de Tomás de Aquino, Hegel e Kant de que a história é um fluxo contínuo na direção do bem e do aprimoramento da condição humana. A razão iluminista aqui propagada é a do pluralismo e da tolerância, a que se impõe apenas para derrotar as superstições e os preconceitos, de modo a assegurar a dignidade humana e a vida boa para todos. As intervenções humanitárias que o papel iluminista dos tribunais permite não é para impor valores, mas para assegurar que cada pessoa possa viver os seus, possa professar as suas convicções, tendo por limite o respeito às convicções dos demais.
Percebe-se que a fundamentação do Ministro Barroso sobre o papel iluminista do Supremo Tribunal é convergente com o ideal de estado soberano defendido por Bodin: Por meio de uma fundamentação humanista muda o que está posto, normatizado, tendo em vista o bem comum, a harmonia da República e baseado em valores.
Valores que se fundamentam não somente pelos preceitos forenses, mas, também, por uma sólida filosofia em que a justiça não se altera pela vontade dos homens, somente pela equidade das leis naturais, advindas da condição humana: “O mais alto grau de felicidade é poder o que se quer, e o de grandeza é querer o que se pode, no que ele mostra que o Príncipe nada pode que seja injusto”[8] .
BIBLIOGRAFIA
BARROSO, Luis Roberto. Countermajoritarian, Representative, and Enlightened: The roles of constitucional tribunals in contemporany democracies. Revista Direito e Práxis, Ahead of print, Rio de Janeiro, 2017.
_________________.Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Revista de Direito Administrativo, 2005.
BODIN, Jean. Os Seis Livros da República. Livro Primeiro/Jean Bodin. Tradução, introdução e notas José Carlos Orsi Morel.; revisão técnica de tradução José Ignácio Coelho Mendes Neto. 1ª edição. São Paulo: Ícone, 2011.
MALISKA, Marcos Augusto. In: Comentários à Constituição do Brasil. J.J. Gomes Canotilho (et al): outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017.
STRECK, Lênio, OLIVEIRA, Fábio de. In: Comentários à Constituição do Brasil. J.J. Gomes Canotilho (et al): outros autores e coordenadores Ingo Wolfgang Sarlet, Lenio Luiz Streck, Gilmar Ferreira Mendes. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
ROSA, Daniel Aidar da. A Demonomania Harmônica: Jean Bodin, a Bruxaria e a República. Dissertação de mestrado do Programa de Pós-Graduação em História Social da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo. In: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8138/tde-12112015-162814/pt-br.php. Acesso em: 04/03/2019.
[1] Rosa (2013, 64), explica que a caça às bruxas teve início entre 1572 e 1574, pouco depois do massacre de São Bartolomeu (que foi um massacre aos protestantes encabeçado pelos católicos, em que mais ou menos 3 mil protestantes foram mortos na noite de 23 de agosto de 1572). Para os juristas de toda a Europa, quem contasse (mesmo por suposição) com qualquer poder sobrenatural que não fosse comprovadamente derivado diretamente de Deus era considerado a pior espécie de criminoso.
[2] O argumento sobre a crítica ao ceticismo se baseia nas confissões dos acusados de bruxaria. Muitas confissões eram obtidas por meio de tortura e as acusações geravam como punição a pena de morte.
[3] Rosa, (2013, pg. 106) explica que pelo fato de Bodin se basear no Velho Testamento, a visão sobre as pessoas que agiam contra a harmonia da República (como algo divino) era de extirpá-las da sociedade. É na parte de Deteuronômio (XVIII, 10-12) que se fundamenta a soberania de Bodin aos que ameaçavam a continuidade da República: “Não se achará no meio de ti quem faça passar pelo fogo seu filho ou sua filha, nem adivinhador, nem prognosticador, nem agoureiro, nem feiticeiro, nem encantador, nem quem consulte um espírito familiar, nem mágico, nem quem consulte aos mortos; pois todo aquele que faz estas coisas é abominável ao olho do Senhor, e é por causa destas abominações que o Senhor teu Deus os lança fora de diante de ti”.
[4] Ao discorrer se o Príncipe (soberano) estaria obrigado a cumprir suas determinações, Bodin afirma que se o príncipe não é obrigado a seguir suas Leis, mas é obrigado a seguir suas promessas “porque não há crime mais detestável num príncipe do que o perjurío”. De outro lado, também afirma que “deve-se colocar como entre os casos fortuitos o fato do príncipe quebrar sua promessa, e não deve presumir o contrário” (2011, pg. 228).
[5] O príncipe soberano possui poder sobre o que chamamos de Poder executivo, legislativo e também judiciário.
[6] TRINDADE, André Karam, OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Os impactos do ativismo judicial no sistema político: Notas sobre a relação entre o Judiciário e os demais Poderes em tempos de crise política. In: Crise dos Poderes da República: Judiciário, Legislativo e Executivo. George Salomão Leite, Lenio Streck, Nelson Nery Junior (coordenadores). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p 236-241.
[7] MENDES, Gilmar Ferreira, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 145-146.
[8] Bodin (2011, pg 231).