A Constituição em vigor estabelece competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre consumo, o que, na prática, tem gerado alguns conflitos, especialmente em relação ao consumo de serviços de telecomunicações.
Os Estados e o Distrito Federal, constantemente, invocando essa atribuição concorrente, têm, por exemplo, exigido das concessionárias a instalação de medidores de pulsos telefônicos ou mesmo a discriminação, nas faturas, das chamadas telefônicas e seus respectivos custos. É o que sucede, v. g., com as Leis Distritais nºs 3.596, de 27 de abril de 2005, que "Determina que as concessionárias de telefonia fixa, que operam no Distrito Federal, instalem contadores de pulso em cada ponto de consumo"; e 3.426/2004, que "Dispõe sobre a obrigatoriedade de as empresas concessionárias, prestadoras de serviços de telefonia fixa, individualizarem, nas faturas, as informações que especifica, e dá outras providências"; ambas questionadas, perante o Supremo Tribunal Federal, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 3533 e 3322, respectivamente.
Com efeito, o Constituinte de 1988 atribuiu privativamente à União regulamentar as telecomunicações e, a par disso, outorgou-lhe a titularidade dos respectivos serviços, passíveis de exploração direta ou mediante autorização, concessão ou permissão (arts. 21, XI, e 22, IV, ambos da Constituição da República).
Não há dúvida, pois, de que a Carta de 1988 estipulou os serviços de telecomunicações como sendo de âmbito nacional, titularizados e regulados pela União. Isso porque a própria dimensão da rede telecomunicativa, para ser eficiente, há de assumir proporção continental, alastrando-se por todo o território brasileiro, não sendo recomendável a sua fragmentação, nem tampouco a diversidade de ingerências legislativas sobre a espécie, justificando-se plenamente a centralização do estatuto de regência das telecomunicações no âmbito da União.
Na mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3533, a sistemática normativa hostilizada, proveniente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, obriga a instalação de medidores de pulsos telefônicos nas unidades de consumo, evidenciando interferência indevida na organização dos serviços de telecomunicações, de que trata o art. 21, XI, c/c 22, IV, ambos da Constituição, e, portanto, sua inconstitucionalidade.
A exigência de contadores de consumo telefônico interfere diretamente na forma de prestação do serviço, alterando de modo drástico o fluxo de dados entre os sujeitos envolvidos. Além de instalar os aparelhos mencionados, as concessionárias – nos termos da lei impugnada – deverão nutri-los com as informações relativas ao uso dos serviços.
A Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL atualmente cuida da medição de consumo telefônico, não exigindo das concessionárias a disponibilização de controladores singulares. Frise-se, a esse respeito, que as normas daquela agência admitem grande diversidade de tarifação, competindo às prestadoras de serviço optar por uma delas. Permitem, pois, a) a acumulação de pulsos; b) a medição por pulsos; c) a medição por pulsos combinados; d) a medição por pulsos fixos; e) a medição por pulsos periódicos; f) a modulação de pulsos; e g) os pulsos de tarifação de multimedição (disponível em: www.anatel.gov.br; acesso em: 04/08/2005).
Nesse contexto, é indisputável que tal regulação reclama norma federal, não somente pelo que explicita o texto da Carta da República, mas principalmente pela lógica do sistema de telefonia. Basta, para tanto, recordar que, no âmbito territorial de eficácia do diploma censurado pelo requerente da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3533, ao lado das prestadoras de serviços locais, operam concessionárias cuja atividade se estende por todo o país, como sucede no caso das empresas de chamadas telefônicas de Longa Distância Nacional (LDN) e de Longa Distância Internacional (LDI).
Saliente-se, ainda, que desde o ano de 1999 encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.578, apresentado pelo Deputado Pedro Fernandes (apensado aos PLs nºs 2.225/99, 3.085/2000, 4.726/2001, 7.092/2002, 7.487/02, 2.939/2004), com o intuito de dispor "sobre a obrigatoriedade de as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações colocarem, nos aparelhos telefônicos de terminais fixos, dispositivo de registro de pulsos e de números de chamadas realizadas, e dá outras providências".
Essa proposição legislativa, bem como aquelas que lhe seguem anexas estão, conforme andamento procedimental obtido na página da Câmara dos Deputados na internet, na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI), com parecer do Relator, Deputado Adelor Vieira, pela aprovação.
A propósito da competência privativa da União para disciplinar os serviços de telecomunicações, o Supremo Tribunal Federal, na sessão de 03 de novembro de 2004, em início de julgamento da também já referida Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3322/DF, declarava inconstitucional a Lei Distrital nº 3.426/2004, que "Dispõe sobre a obrigatoriedade de as empresas concessionárias, prestadoras de serviços de telefonia fixa, individualizarem, nas faturas, as informações que especifica, e dá outras providências" (Informativo STF nº 368). Na assentada, tanto o Ministro Relator, Cezar Peluso, quanto o Ministro Eros Grau julgavam inconstitucional aquela normativa impugnada, ao fundamento de que o Distrito Federal teria usurpado a competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. O julgamento foi suspenso em razão de pedido de vista formulado pelo Ministro Carlos Britto.
Naquela ocasião, os dois Ministros que proferiram seus votos reconheceram que, no caso, a legislação do Distrito Federal traduziria desmedida ingerência sobre serviços de telecomunicações, que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei, que disporá a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, na vocação do art. 21, XI, da Lei Fundamental.
Além disso, restou patente que lei federal – não há alternativa, pois se trata de serviço gerido pela União –, e não dos Estados ou do Distrito Federal, disporá sobre os serviços de telecomunicações.
Ao lado da tendência do Supremo Tribunal Federal revelada no princípio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3322, para atestar a usurpação de competência levada a efeito pela Câmara Distrital, apontam-se precedentes formados a respeito da competência privativa constante do art. 22 da Carta da República, valendo a transcrição de algumas ementas a seguir, verbis:
"Não compete ao Distrito Federal, mas, sim, à União legislar sobre Direito Civil, como, por exemplo, cobrança de preço de estacionamento de veículos em áreas pertencentes a instituições particulares de ensino fundamental, médio e superior, matéria que envolve, também, direito decorrente de propriedade. 4. Ação Direta julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão ou particulares, contida no art. 1° da Lei n° 2.702, de 04.4.2001, do Distrito Federal."
"Lei estadual que estabelece universalidade da cobertura por empresas privadas nos contratos de seguro saúde. Competência da União para legislar sobre Direito Civil e Comercial. Art. 22, I, da CF. Impossibilidade em face do negócio jurídico sinalagmático." (ADI 1.595-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 19/12/02); e
"Edição, comercialização e distribuição do vale-transporte. Contrariedade ao art. 22, I, da Carta da República. A norma fluminense sob enfoque, ao dispor sobre direito de índole trabalhista, regulado por legislação federal própria (Lei n.º 7.418/85), invadiu competência legislativa da União, expressa no mencionado dispositivo da Carta da República." (ADI 601, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 20/09/02).
Especificamente quanto ao inciso IV do art. 22 da Lei Fundamental, em que se arrolam as telecomunicações, o Supremo Tribunal, em controvérsia similar à das ações já referidas – encontravam-se em causa a competência concorrente para legislar a respeito de consumo e a privativa sobre energia –, suspendeu, em sede de cautelar, o diploma impugnado, consoante se observa da leitura da ementa abaixo transcrita, verbis:
"Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e §§, 25, § 2º, 238, além de violação ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade".
Evidencia-se, portanto, a desconformidade constitucional de leis dos Estados ou do Distrito Federal que obrigam a instalação de medidores de pulsos telefônicos ou discriminação, das chamadas, na fatura.
Todavia, como aqueles entes invocam, em regra, a competência para legislar concorrentemente no campo do consumo, cumpre apreciar a tese, afirmando, desde logo, a sua total improcedência.
De par com a já mencionada competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, a Lei Fundamental estabelece, em seu art. 24, V, competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal dispor, concorrentemente, sobre consumo.
Nesse ponto, cumpre proceder a alguns esclarecimentos. É verdadeiramente curioso que a legislação sobre consumo insira-se num ambiente de concurso da União com os Estados e o Distrito Federal, enquanto, por exemplo, direito civil e comercial (art. 22, I, da Constituição) – assim como telecomunicações – encerrem-se na competência privativa daquela primeira.
A regulação do consumo assume dupla face. De um lado, protege o consumidor, concedendo-lhe direitos perante o fornecedor e, de outro, interfere diretamente no modo de agir deste, que, em regra, é um empresário ou uma sociedade empresária. E é por isso que, dogmaticamente, alguns situam o direito do consumidor na seara do direito civil e outros o qualificam como capítulo do direito comercial.
De qualquer sorte, Rubens Requião, ao delinear as características do direito comercial, entre outras, arrola o cosmopolitismo, sobre o qual leciona, verbis:
"Em dissertação anterior acentuamos o traço cosmopolita que caracterizou o direito comercial, desde o seu surgimento. Em Roma aplicava-se ao comerciante o direito dos estrangeiros, o
Ferreira Borges, um dos clássicos do direito comercial, perfilhou opinião de que os comerciantes constituem um só povo. De fato, a persecução do lucro, que é a meta do comerciante, é um fato universal e desconhece fronteiras.
Diversas convenções internacionais regulam muitas leis de comércio marítimo e aéreo, e, atualmente, leis uniformes regem a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque. Os governos, pelos seus diplomatas, e os comercialistas pesquisam um tipo de sociedade anônima multinacional, ou de tipo europeu, segundo os estudos dos países componentes da União Européia. A Organização das Nações Unidas (ONU) patrocina estudos para a elaboração de um código de comércio internacional." (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 31).
Essa inteligência do doutrinador paranaense justifica e legitima a competência reservada da União para dispor sobre o direito comercial, o que semelhantemente deveria suceder com o consumo. Ora, se o direito do consumidor nasce em razão direta do consumo de massa, que tende a se revestir de standards universais, não é lógico nem razoável que a sua regulação se descentralize entre as diversas esferas da República Federativa do Brasil.
O cosmopolitismo dos padrões de atuação empresarial, exteriorizado na presença crescente de grandes empresas nacionais, estrangeiras e multinacionais no solo pátrio, bem como nos notórios negócios de colaboração, como a franquia, a agência, a distribuição e a representação comercial, ao menos no território de um único Estado, merece tratamento jurídico uniforme.
Entretanto, o Constituinte houve por bem proceder de forma diversa. Consoante já mencionado, estabeleceu o concurso entre a União, os Estados e o Distrito Federal para legislar sobre consumo. A única justificativa razoável é o forte intuito de proteção do consumidor que animou o Poder Constituinte Originário. Pensava-se que a pluralidade de entes com atribuições legislativas poderia melhor atender à tutela do consumidor.
A fragmentação da legislação de consumo, a propósito, segue na contramão do direito comparado. Por exemplo, na União Européia, as normas comunitárias, cujo objetivo primordial é buscar a harmonização e a aproximação legislativa dos Estados-membros, é pródiga em matéria de consumo. A par de inúmeros regulamentos no âmbito do consumo, destaquem-se, a título ilustrativo, as Diretivas nºs 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrônicas (diretiva serviço universal); 90/377/CEE do Conselho, de 29 de Junho de 1990, que estabelece um processo comunitário que assegure a transparência dos preços no consumidor final industrial de gás e eletricidade; 1999/10/CE da Comissão de 8 de Março de 1999 que prevê derrogações ao disposto no artigo 7° da Diretiva 79/112/CEE do Conselho no que respeita à rotulagem dos gêneros alimentícios.
Não fosse o bastante, lembre-se de que o consumo não constitui fenômeno estanque. Trata-se de fato que se expande sobre inúmeros campos do conhecimento e, mesmo na seara jurídica, contém-se em várias de suas áreas, como, v. g., o direito penal, o civil, o comercial, o administrativo, o econômico e o processual.
O próprio Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90, insere-se, doutrinariamente, entre os microssistemas legislativos, ou seja, há, num só diploma, a confluência de normas de toda sorte, consoante anotado anteriormente, tudo evidenciando a pluralidade de contextos em que se encerra o consumo.
Perceba-se, contudo, que, aos Estados e ao Distrito Federal, não é dada, por exemplo, sob o viés da proteção do consumidor, a possibilidade de regulamentar o cheque pré-datado, invocando a omissão legislativa da esfera superior. É que, na hipótese, há a competência privativa da União para legislar sobre direito comercial.
Tampouco se permite, àqueles entes, legislar sobre crimes de consumo, pois haveria, mais uma vez, o confronto com a atribuição privativa da União para o campo do direito penal.
Por isso, conflitos aparentes no âmbito da competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre consumo devem ser solucionados com redobrada cautela, sob pena de o apanágio da proteção se reverter em danos irreparáveis ao consumidor.
A autorização constitucional para que os Estados legislem na seara do consumo, se exercida de maneira ostensiva, sem observância de limites, pode gerar sérios complicadores e elevados custos para a atividade empresarial, o que, ao fim e ao cabo, torna-se prejudicial ao sujeito hipossuficiente da relação consumerista.
Partindo desses esclarecimentos, para alguns, pode não ser fácil discernir o que vem a ser consumo e o que trata de telecomunicações quando diante da questão dos medidores dos pulsos telefônicos ou da discriminação das faturas. Em verdade, cuida-se de tema cujo signo pode apresentar acepções distintas segundo o contexto em que se encerra, ou seja, há uma aparente diversidade semântica.
Todavia, assim como nos exemplos trazidos nas linhas anteriores, o consumo de serviços de telecomunicações não se encontra no âmbito de disposição dos Estados ou do Distrito Federal, porquanto é reservado à competência legislativa da União, para que haja disciplina uniforme em todo o território nacional.
Alias, como entende a professora Fernanda Dias Menezes de Almeida, da Universidade de São Paulo, litteris:
"Pois bem, em hipóteses do gênero parece-nos que devam prevalecer as determinações emanadas do titular da competência legislativa privativa.
Como já frisamos em outro tópico, quando o constituinte, não obstante conscientizado da importância de uma maior descentralização e colaboração entre os entes federativos, defere privativamente a um deles competência para normatizar determinada matéria, é porque haverá razões suficientes para a concentração da competência."
Por fim, em matéria de legislação concorrente, conforme estabelecem os §§ 1º a 4º do art. 24 da Constituição, cabe à União estabelecer normas gerais, e isso não exclui a competência suplementar dos Estados, que, inclusive, na inexistência de lei federal, poderão exercer competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades.
Dessa maneira, ainda que se admitisse que as hipóteses vertentes seriam de competência concorrente, seria extremamente difícil identificar até que ponto a atual omissão da União sobre a obrigatoriedade da instalação de medidores de pulsos telefônicos ou a discriminação das faturas constituiria uma lacuna, passível de ser preenchida pelo Distrito Federal ou pelos estados, ou um silêncio eloqüente e proposital. Para melhor compreender este segundo caso, exemplifique-se que a União, em entendendo desnecessária a instalação dos mencionados medidores, pode quedar-se inerte, de ordem a serem reputados prescindíveis.
Sendo assim, tal silêncio eloqüente poderia ser extraído do fato de não ter se formado, no seio do Congresso Nacional, a vontade política necessária para a aprovação das proposições que lá se encontram a propósito dos temas ora em evidência.
Por todas essas razões, resta patente que sistemáticas como aquelas aqui elucidadas são inconstitucionais, por flagrante usurpação da competência privativa da União para disciplinar o consumo de serviços de telecomunicações.