RESUMO
O presente artigo visa a análise da inserção, pela Reforma Trabalhista, do instituto do teletrabalho na legislação trabalhista pátria, uma vez que, diante da chamada revolução tecnológica, a prática desta modalidade de trabalho tende a crescer consideravelmente. O estudo apresenta a origem do telelabor, traçando suas vantagens e desvantagens e adentrando os dispositivos introduzidos no ordenamento justrabalhista brasileiro, concluindo pela necessidade de regulamentação da lei 13.467/2017, visto que, da forma como foi aprovada, esta não estabeleceu de forma segura todas as particularidades do tema a fim de trazer segurança jurídica às partes.
Palavras-chave: Teletrabalho. Reforma trabalhista. Custos. Controle de jornada. Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
A lei 13.467, chamada Reforma Trabalhista, inovou no ordenamento justrabalhista brasileiro passando a vigorar no dia 11 de novembro de 2017, introduzindo na legislação pátria, dentre outras,a normatização do regime jurídico do teletrabalho.
Embora ainda hoje haja lacunas normativas acerca do tema, é certo que o intuito do legislador ordinário foi a regulamentação do trabalho por meios telemáticos visando promover maior segurança jurídica às partes contratantes pois, em que pese a normatização ter se concretizado somente em 2017, há muito se utilizava esse tipo de trabalho no Brasil.
Com o fito de tentar esclarecer a provável finalidade da norma, após a conceituação do instituto do teletrabalho, abordar-se-á a distinção entre telelabor e trabalho em domicílio pois, embora algumas vezes tratados como sinônimos, importante dizer que, mais que nomenclaturas diferentes, há um abismo entre os elementos caracterizadores de cada um.
Demonstrar-se-á, a seguir, a história por trás do teletrabalho e como este se originou nas relações de trabalho no Brasil e no mundo, estabelecendo-se, em prosseguimento, as vantagens e desvantagens deste tipo de trabalho no cenário atual, onde se enfrentará a necessidade de adaptação da organização do trabalho às alterações advindas com a modernidade e a grande influência da era digital, bem como a necessária proteção dos trabalhadores face às doenças ocupacionais que se alastram na seara laboral.
Mais adiante serão enfrentados os requisitos formais do contrato de teletrabalho, a exclusão do teletrabalhador do controle de jornada e a responsabilidade pelos custos advindos com a implementação do novel regime de labor, discorrendo, por fim, sobre a responsabilização do empregador pela integridade do meio ambiente telelaboral e a possibilidade de fiscalização do local de trabalho, trazendo a lume, nesse aspecto, o direito comparado.
CONCEITO DE TELETRABALHO
Do grego, o prefixo “tele” significa “à distância”; “trabalho” pode ser entendido como uma atividade profissional regular remunerada ou assalariada. Pode-se conceituar o termo teletrabalho, portanto, como o trabalho realizado à distância da empresa ou de suas unidades de produção, sendo claro fruto da flexibilização justrabalhista.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) define o teletrabalho como atividade realizada mediante recursos de tecnologia facilitadora de informação e comunicação, prestada a partir de lugar distante da empresa ou estabelecimento, que permite a separação física entre o local de produção ou prestação de serviço e o local de funcionamento da empresa.
Nascimento (2009, p.825) define o teletrabalho “como aquele que não é realizado no estabelecimento do empregador, e sim fora dele, com a utilização dos meios de comunicação que o avanço das técnicas modernas põe à disposição do processo produtivo”.
Logo, nota-se, a partir dos conceitos expostos, que os elementos fundamentais caracterizadores do teletrabalho são a distância,ou seja, a sua realização fora do local onde se exerce a atividade do empregador e a efetiva utilização de pelo menos uma das tecnologias de informação e comunicação para o exercício dessa atividade.
O teletrabalho possui três espécies quando classificado quanto ao local da realização das tarefas do empregado: teletrabalho em domicílio[2], onde o empregado realiza as atividades em casa; teletrabalho em telecentros[3], onde os empregados se unem em locais interligados com a empresa; teletrabalho nômade[4], que se dá quando o teletrabalhador realiza as atividades ora num lugar, ora noutro.
Com relação ao critério comunicativo podemos citar duas classificações: trabalho conectado (on-line), onde o empregado mantém-se constantemente conectado a empresa através de equipamentos de informática e telecomunicação e o trabalho desconectado (off-line), no qual o empregado não fica constantemente conectado ao servidor central da empresa e as informações geralmente são enviadas via correio eletrônico, correio tradicional ou fac-símile.
A lei 13.467/2017, que alterou a CLT e regulamentou o teletrabalho no Brasil, acrescentou o art. 75-B, considerando como teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologia de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam trabalho externo, prevendo que o comparecimento às dependências do empregador para a realização de tarefas específicas que exijam a presença do empregado não descaracteriza o regime desta modalidade de trabalho.
DISTINÇÃO ENTRE TRABALHO EM DOMICÍLIO E TELELABOR
A redação dada ao artigo 6º da CLT pela lei 12.551/2011 prevê que trabalho a distância, trabalho em domicílio e trabalho realizado no estabelecimento do empregador podem, se presentes os requisitos, caracterizar relação de emprego.
Nesta senda e, não havendo definição concreta do que seria o trabalho a distância, a doutrina fixou entendimento de que este se traduz pelo trabalho realizado fora das vistas do empregador e abrange tanto o trabalho em domicílio quanto o labor ora em estudo.
Segundo Delgado (2016, p.1002), “o tradicional trabalho em domicílio, há tempos existente na vida social, é comum a certos seguimentos profissionais como as costureiras, as cerzideiras, os trabalhadores nos setores de calçado, as doceiras, etc”.
Vê-se, logo, que o trabalho a domicílio fica circunscrito a funções manuais e o empregado realiza as tarefas em sua habitação ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere, conforme o que dispõe o art. 83 da CLT. “O trabalho em domicílio é aquele realizado pelo empregado sem a vigilância pessoal e direta do empregador, razão pela qual a dificuldade de controle de jornada atrairia, em princípio, a incidência do art. 62, I da CLT” (LEITE, 2018, p.197).
Já o teletrabalho, por sua vez, pode ser executado em qualquer lugar desde que longe do estabelecimento do empregador, diferindo-se, por consequência, os institutos pois este não se limita ao domicílio, podendo ser prestado em qualquer lugar. Ademais, os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, intrínsecos aos teletrabalho, não estão presentes com a mesma ênfase no trabalho em domicílio.
Pode-se concluir, assim, que teletrabalho é espécie do gênero trabalho a distância, do qual também faz parte o trabalho em domicílio, com este não se confundindo pela utilização de recursos eletrônicos de informática e de comunicação, o que o particulariza.
ORIGEM DO TELETRABALHO NO MUNDO E NO BRASIL
Com a Revolução Industrial, que se iniciou na Inglaterra em meados do século XVIII e tomou o mundo no século XIX, surgiu a sociedade capitalista, com produção em massa e a substituição do trabalho humano por máquinas, submetendo homens, mulheres e crianças à precárias condições de trabalho, caracterizadas por longas jornadas e baixos salários, ocasionando grandes movimentos revolucionários.
Ainda neste contexto, ganhou destaque a revolução tecnológica, trazendo inovações na microeletrônica, robótica e informática, acarretando marcantes mudanças na organização justrabalhista ao extinguir diversos postos de trabalho. Com a necessidade de adaptação do trabalho às transformações desencadeadas pelos fenômenos econômico, social e tecnológico, surge o teletrabalho, na década de 1970.
Para Cassar, (2018, p.22), “esse processo que surgiu como uma onda trazendo uma nova cultura no quadro das transformações do capitalismo liberal é um produto inevitável da tecnologia nas áreas da informática e das comunicações”.
Percebe-se, assim, que a sociedade da informação trouxe ao mundo um novo período, denominado de crise e transição do Direito do Trabalho, no qual a palavra de ordem seria adaptação.
Tais avanços da tecnologia agravaram a redução dos postos de trabalho em diversos seguimentos econômicos, em especial na indústria, chegando a causar a ilusão de uma próxima sociedade sem trabalho. Além disso, criavam ou acentuavam formas de prestação laborativa (como o teletrabalho e o trabalho em casa – homeoffice), que pareciam estranhas ao tradicional sistema de contratação e controle empregatícios (DELGADO, 2016, p.103).
No mundo, a paternidade do teletrabalho é atribuída à Jack Nilles, que em 1973 o definiu como quaisquer formas de substituição de deslocamentos relacionados com a atividade econômica por tecnologias da informação, ou a possibilidade de enviar o trabalho ao trabalhador, no lugar de enviar o trabalhador ao trabalho.
Impossível negar, portanto, que a globalização incita o homem a aperfeiçoar cada vez mais sua capacidade de se adaptar ao novo, de modo a obter benefícios em seu favor e a reverter cenários de crise.
Se antes o chefe era pessoalmente identificado e tinha um controle presencial, assinalando tudo que via em sua velha prancheta; hoje o controle e a fiscalização são feitos à distância com recursos telemáticos. É, pois, de um lado o trabalhador preenchendo os dados em seu tablet ou smartphone e de outro o chefe, à distância, dentro da empresa, fiscalizando, também através de um PC, tablet ou smartphone, o trabalho de seu empregado ou parceiro, nomeadamente o seu resultado útil (DALLEGRAVE NETO, 2014, p.9).
O novo relatório da Organização Internacioal do Trabalho e do Eurofund, Working anytime, anywhere: The effects on the world of work , de fevereiro de 2017, o qual sintetiza uma pesquisa realizada em 15 países, incluindo o Brasil, identifica vários tipos de funcionários que utilizam novas tecnologias para trabalhar a distância, ou seja, fora das instalações de seus empregadores.
Segundo o relatório da OIT, à medida que o trabalho a distância se torna mais proeminente, também aumenta a necessidade de se desconectar para separar o trabalho remunerado da vida pessoal. Na França, desde 2016, a Lei da Desconexão já é uma realidade e pode contribuir para que, num futuro próximo sejam tomadas medidas concretas para tornar a vida profissional menos difusa, como desligar servidores de computadores fora do horário de trabalho para evitar e-mails durante os períodos de descanso e feriados, o que já vem acontecendo, timidamente, em algumas empresas.
Para Delgado (2016, p.104), “o que despontara, no início, para alguns, como crise para a ruptura final do ramo trabalhista, tem-se afirmado, cada dia mais, como essencialmente uma transição para um Direito do Trabalho renovado”.
Já no Brasil, o teletrabalho surgiu no início dos anos 2000, tendo como pioneiro o Serpro (Serviço Federal de Processamento de Dados) visando formalizar o trabalho a distância. E a primeira observação sobre a regulação do teletrabalho na ordem jurídica do país se deu com a superação, com a vigência da Lei 12.551/2011, do óbice no tocante à subordinação jurídica do teletrabalhador.
A legislação de 2011 alterou o art. 6º da CLT e colocou fim à discussão sobre a presença ou não de relação de emprego no teletrabalho, dispondo claramente, no parágrafo único do referido dispositivo, que os meios telemáticos e informatizados de comando não afastam a subordinação jurídica, incorporando o conceito de subordinação estrutural[5].
Segundo recente pesquisa da Sociedade Brasileira de Teletrabalho e Teleatividades, datada de 2018, com base em 315 empresas pesquisadas, nota-se o crescente avanço na implantação da modalidade de teletrabalho nas empresas brasileiras e concluiu-se que 45% delas adotam o sistema de homeoffice, 40% não o adotam e 15% estão em fase de avaliação de viabilidade e/ou planejando a implantação.
De acordo com esta pesquisa, dentre os principais objetivos da adoção da prática do home office, estão a melhoria da qualidade de vida dos colaboradores (70%), mobilidade urbana (63%), redução de despesas com espaço físico e correlatas (36%), maior produtividade (33%), diminuição do turnover e absenteísmo (24%), seguido de colaboração com o meio ambiente com a redução de congestionamento e poluição (19%).
Importante frisar que, conforme o vídeo intitulado “Quais os direitos de quem trabalha em home office?” veiculado no canal oficial do Tribunal Superior do Trabalho no YouTube, calcula-se que cerca de 12 milhões de profissionais atuam em regime de teletrabalho no Brasil e dentre as empresas brasileiras que adotam o regime, a Administração Pública vem se destacando e os Tribunais brasileiros, inclusive o TST, já possuem servidores nesta modalidade, com resultados positivos.
VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA TELELABORAL
Segundo o Relatório da Organização do Trabalho e do Eurofund, Working anytime, anywhere: The effects on the world of work , de fevereiro de 2017, já citado em linhas pretéritas, o teletrabalho possui efeitos positivos, tais como maior autonomia do tempo de trabalho, que leva a maior flexibilidade em termos de organização do tempo de labor e a redução do tempo de deslocamento, que resulta em melhor equilíbrio entre o trabalho e a vida pessoal.
A quantidade de interrupções e interferências em casa também tende a ser menor do que no ambiente de um escritório convencional e por fim, o teletrabalho traria vantagens ao trabalhador deficiente físico, visto que não haveria dependência de deslocamentos, o que poderia aumentar as perspectivas profissionais e de ofertas de emprego.
Já para a empresa, as vantagens se traduzem na redução em despesas com imobiliário pela diminuição do espaço no escritório, diminuição da absenteísmo dos empregados e oportunidade para a empresa operar as 24 horas globalmente.
E, por consequência, para a sociedade e governo, os benefícios do teletrabalho se traduzem em geração de empregos, diminuição no congestionamentos nas grandes cidades, redução da poluição ambiental e maior quantidade de empregos nas zonas rurais.
O estudo feito pela OIT também identifica várias desvantagens, como a tendência em trabalhar mais horas e uma sobreposição entre trabalho remunerado e vida pessoal, o que pode levar a altos níveis de estresse, o isolamento do teletrabalhador e eventual ausência de sentimento de pertencimento à empresa, bem como eventual aumento na chance de demissões, uma vez que falta envolvimento emocional com o nível hierárquico. Destaca-se, ainda, a dependência tecnológica e a vulnerabilidade de dados.
Nas palavras de Jon Messenger, especialista da OIT e co-autor do estudo em questão “este relatório mostra que o uso de tecnologias modernas de comunicação facilita um melhor equilíbrio entre vida profissional e pessoal mas, ao mesmo tempo, borra os limites entre o trabalho e a vida pessoal, dependendo do local de trabalho e das características das diferentes ocupações”.
Ainda, importante destacar as palavras de Oscar Vargas, da Eurofund, que diz que é particularmente importante abordar a questão do trabalho suplementar realizado através das tecnologias modernas de comunicação, como por exemplo o trabalho adicional feito em casa, que pode ser visto como horas extras não remuneradas. Nesse caso, também é importante garantir que os períodos mínimos de descanso sejam respeitados, a fim de evitar efeitos negativos sobre a saúde e o bem-estar dos trabalhadores.
REQUISITOS FORMAIS DO CONTRATO DE TELETRABALHO (ART. 75-C DA CLT)
O artigo 75-C[6] da CLT, introduzido pela Reforma Trabalhista, aborda algumas formalidades no que tange ao regime de contratação do trabalho à distância, a começar pela forma escrita que deverá ser expressa em contrato de trabalho constando a modalidade, assim como a especificação das atividades que serão desempenhadas pelo empregado.
O parágrafo primeiro do artigo supra permite a alteração do regime presencial para o de teletrabalho por mútuo consentimento entre as partes, a constar de aditivo contratual. Já o parágrafo segundo autoriza a alteração do regime de teletrabalho para o trabalho presencial por determinação unilateral do empregador, garantido o prazo mínimo de 15 dias para transição, também devendo estar previsto em aditivo contratual.
Em relação a alteração unilateral pelo empregador, da modalidade de teletrabalho para o trabalho presencial, a validade do dispositivo esbarra no princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao empregado, conforme previsto no art. 468 da CLT.
Melo (2017), acerca da unilateralidade da alteração explica que a disposição conflita, ainda, com o art. 7º da CF/88 que diz que os direitos devem visar à melhoria da condição social do trabalhador.
Assim, apenas se o teletrabalhador entrar em acordo com empregador é que poderá retornar ao ambiente intramuro empresarial, garantindo-se o prazo de transição mínimo de 15 dias. Essa é a determinação do art. 166, item 6 do Código de Trabalho de Portugal, aplicável como direito comparado por força do art. 8º da CLT.
Por fim, vale destacar que uma vez mais não cuidou o legislador em prever qualquer penalidade no caso de descumprimento do prazo de 15 dias para transição, percebendo-se uma abstenção legislativa no que se refere às formalidades, visto que o contrato de trabalho pode ser considerado de adesão e os aspectos formais podem ser facilmente burlados.
A EXCLUSÃO DO TELETRABALHADOR DO CONTROLE DE JORNADA E O DIREITO À DESCONEXÃO (ART. 62, III DA CLT)
A CLT foi reformada pela lei 13.467/2017 para, por meio do inciso III, acrescentado ao seu art. 62, excluir do controle de jornada os teletrabalhadores[7].
Antes da Reforma Trabalhista, não se incluíam no regime previsto no capítulo celetista da duração do trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário e os empregados exercentes de cargo de gestão e nas palavras de Cassar (2018, p.669), ao incluir o teletrabalhador na exceção do art. 62, o legislador considerou que o teletrabalho não é espécie de trabalho externo:
Quis, na verdade, fugir da limitação contida no inciso I do art. 62 da CLT, que não exclui todos os externos do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, mas apenas aqueles cuja fixação de horário é incompatível com o serviço executado, isto é, quando não for possível controlar o serviço. Desta forma, mesmo que controlado, o teletrabalhador não terá direito à hora extra, noturna, adicional noturno, intervalo intrajornada e entrejornada (CASSAR, 2018, p.669).
De forma perversa, o legislador incluiu no inciso III do art. 62 o teletrabalhador, de modo a retirar a proteção à jornada, desconsiderando que o avanço tecnológico, atualmente, permite o controle exato da localização e das atividades desempenhadas por esses empregados (MELO, 2017).
Já no que tange à duvidosa constitucionalidade do art. 62 da CLT, conforme leciona Leite (2018, p.484), “embora sedutora e consistente a tese da não recepção do art. 62 da CLT pela CF (...), o entendimento majoritário aponta no sentido da sua constitucionalidade”.
Entretanto, com fundamento no princípio basilar do Direito do Trabalho, primazia da realidade sobre a forma, a norma que se deve extrair da leitura do inciso III do art. 62 é de que os teletrabalhadores não possuem o direito à horas extraordinárias, noturnas e intervalos quando houver a incompatibilidade das atividades com o controle de horário, o que poderá, entretanto, ser elidido por prova em contrário da efetiva possibilidade do controle e extrapolação da jornada.
A nova regra legal, entretanto, fixa, apenas uma presunção jurídica: a de que, em se tratando de empregado que se encontra em efetivo regime de teletrabalho, ele não se acha em situação compatível com o controle de horários; por essa razão, ele fica excluído das regras da CLT que regula, ilustrativamente, assuntos como jornada de trabalho, horas suplementares e/ou extraordinárias, além de intervalos trabalhistas. Trata-se, naturalmente, de presunção relativa – que pode ser desconstituída por prova em sentido contrário (DELGADO; DELGADO, 2017, p.133).
De qualquer maneira, como preceituado ainda por Delgado e Delgado (2017, p.133), “as regras sobre descanso semanal remunerado e em feriados são regidas por diploma legal distinto, não se incluindo nas exceções do inciso III do art. 62 da CLT”.
Segundo Melo (2017), a melhor interpretação que se deve dar ao inciso III do art. 62 da CLT é a de que se excluem da proteção da jornada os teletrabalhadores que não sofrem nenhuma forma de controle de tempo, isto é, os que iniciam e terminam suas atividades com total liberdade, no horário que bem entendem e quando a cobrança patronal for feita por meio de metas e resultados, sem o acompanhamento do horário de desempenho dessas atividades. Já os empregados que sofrem vigilância dos períodos de conexão, como controle de login e logout e efetivo acompanhamento do andamento dos trabalhos possuem o direito à eventuais horas extraordinárias.
Logo, entende-se que se deve aplicar ao tema, analogicamente, o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho esposado no informativo 153 acerca do inciso I do art. 62 da CLT:
Horas extras. Motorista. Rastreamento de veículo por satélite. Controle indireto da jornada de trabalho. Inaplicabilidade do art. 62, I, da CLT. A adoção, pelo empregador, de recursos tecnológicos de rastreamento de veículo por satélite, para garantir a segurança ininterrupta da carga transportada, possibilita o controle indireto da jornada desempenhada pelo empregado motorista, razão pela qual não há falar em aplicação do art. 62, I, da CLT. O direito ao pagamento de horas extraordinárias não subsiste apenas nas hipóteses em que seja absolutamente impossível fiscalizar os horários cumpridos pelo empregado. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhe provimento. Vencidos os Ministros Walmir Oliveira da Costa, Ives Gandra Martins Filho, Guilherme Augusto Caputo Bastos e Márcio Eurico Vitral Amaro TST-E-RR-45900-29.2011.5.17.0161, SBDI-I, rel. Min. Claúdio Mascarenhas Brandão, 23.2.2017. (grifamos).
Por conseguinte, muito se fala, atualmente, no direito à desconexão, valendo lembrar, entretanto, que o direito de se desvincular do horário de trabalho e fruir completamente o tempo de descanso há muito existe no Brasil. O que ocorre é que, modernamente, com a revolução tecnológica e a facilidade em continuar trabalhando, muitas vezes ao alcance das mãos, necessário se faz, urgentemente, a consagração de tal direito, o que o dispositivo celetista acrescentado à legislação laboral não cuidou em fazer.
Em suas novas regras sobre o teletrabalho, a CLT ainda não enfrentou temas candentes como as limitações à tendência de exacerbação de disponibilidade obreira às demandas do trabalho no ambiente virtual e o denominado “direito à desconexão” (DELGADO, 2019, p.1070).
É certo que o tempo de trabalho recebeu nova roupagem com o avanço da tecnologia, fazendo crescer o estudo sobre a flexibilização da organização do trabalho. O que não se pode cristalizar, entretanto, é o falso sentimento de se possuir direito de gerir o próprio horário de trabalho sendo que, por outro lado, o tempo despendido na execução das tarefas acaba se elastecendo em demasia em razão da facilidade em atender às exigências do empregador que podem chegar a qualquer hora.
Para Cassar (2018, p.33), flexibilizar pressupõe a autorização, em alguns casos, de exceções ou regras menos rígidas nas relações de trabalho que vise a continuidade da empresa, com a manutenção da intervenção estatal estabelecendo o mínimo existencial ao trabalhador.
Logo, vê-se, na atualidade, incontestavelmente, uma cultura de urgência nas diversas modalidades de relação, aqui se incluindo a de trabalho, que vai de encontro à tão mencionada característica do telelabor: a flexibilização de horários. O empregador que presta serviços nesse regime de trabalho, com a facilidade dos meios telemáticos próprios dessa modalidade de labor, possuirá a autonomia necessária para deixar de responder as cobranças do empregador quando já ultrapassada sua jornada? Ou terá tal direito obstado pelo senso de urgência na resolução da problemática apresentada pelo empregador?
Neste contexto, trazemos o ilustre Código do Trabalho de Portugal de 2009 que, ao disciplinar o teletrabalho, em seu art. 169, nº 1, o faz com brilhante redação, senão vejamos:
O trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores, nomeadamente no que se refere a formação e promoção ou carreira profissionais, limites do período normal de trabalho e outras condições de trabalho, segurança e saúde no trabalho e reparação de danos emergentes de acidente de trabalho ou doença profissional. (grifamos).
Ademais, como preceituado pelo Enunciado 71 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Anamatra, a leitura do art. 62, III da CLT deve se dar em harmonia com o art. 7º, XIII e XV da CF/88 e art. 7º, “e”, “g” e “h” do Protocolo de San Salvador[8].
71-TELETRABALHO. HORAS EXTRAS. São devidas horas extras em regime de teletrabalho, assegurado em qualquer caso o direito ao repouso semanal remunerado. Interpretação do art. 62, III e do parágrafo único do art. 6º da CLT conforme o art. 7º, XIII e XV, da Constituição da República, o artigo 7º, "e", "g" e "h" protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais ("Protocolo de San Salvador"), promulgado pelo Decreto 3.321, de 30 de dezembro de 1999, e a Recomendação 116 da OIT. (Enunciado Aglutinado nº 2 da Comissão 6).
Conclui-se, portanto, que, salvo as exceções por incompatibilidade entre a atividade exercida e o efetivo controle da jornada, plenamente cabível e aplicável o controle da jornada de trabalho e fixação de horários com o regime de teletrabalho, destacando-se que a inviabilidade ou impossibilidade do controle deve ser ampla, sendo que o mero desinteresse do empregador em efetuá-lo não afasta o direito à percepção das horas extras quando provada a possibilidade de se controlar a jornada.
DE QUEM É A RESPONSABILIDADE PELOS CUSTOS DO TELELABOR? (ART. 75-D DA CLT)
Em relação ao fornecimento dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessários à prestação do trabalho, o artigo 75-D[9] da CLT diz que as disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, deverão estar previstas em contrato escrito.
Segundo Miziara (2018, p.40), a interpretação no sentido de que a reforma permite que o empregador transfira ao empregado os custos da manutenção de seu local de trabalho não deve prevalecer. Em seu entendimento, não é esta a norma por trás do texto legal:
“Ora, está expresso no texto que o contrato deverá prever a forma como o reembolso será efetivado. Por consectário lógico, obviamente, essas mesmas despesas deverão sempre ser reembolsadas, por imperativo legal. (...) Fato é que, se a compra for efetivada pelo empregado, obrigatoriamente o reembolso deverá ocorrer na forma prevista no contrato (...). No entanto, há pelo menos uma hipótese na qual o empregado, ao fim e ao cabo, custeará parte dos equipamentos e infraestrutura, qual seja, quando aquelas despesas já forem despesas ordinárias do cotidiano do empregado (MIZIARA, 2018, p.40).
Portanto, e para que não haja a transferência de custos e riscos inerentes à atividade econômica ao empregador, o artigo 75-D da CLT deve ser lido juntamente com o artigo 2º, caput da CLT que considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Pode-se falar em aplicação analógica do art. 456-A, parágrafo único da CLT, pelo qual a higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipótese em que forem necessários procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a higienização das vestimentas comuns (MIZIARA, 2018, p.41).
Quanto à natureza jurídica das utilidades mencionadas no parágrafo único do artigo, Delgado e Delgado (2017, p.139) entendem que “efetivamente, em princípio, são utilidades fornecidas para a prestação de serviço, não apensas para viabilizá-la como também para torná-la de melhor qualidade. Por isso não ostetam mesmo natureza salarial.”
Além da devida harmonização dos artigos 2º e 75-D da CLT na tentativa de obtenção de solução ao tema, o Enunciado 70 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da Anamatra trata do custeio dos equipamentos em regime telelaboral, trazendo a lume a Constituição Federal e a Convenção 155 da OIT:
70 - TELETRABALHO. CUSTEIO DE EQUIPAMENTOS. O contrato de trabalho deve dispor sobre a estrutura e sobre a forma de reembolso de despesas do teletrabalho, mas não pode transferir para o empregado seus custos, que devem ser suportados exclusivamente pelo empregador. Interpretação sistemática dos artigos 75-D e 2º da CLT à luz dos artigos 1º, IV, 5º, XIII e 170 da Constituição da República e do artigo 21 da Convenção 155 da OIT. (Enunciado Aglutinado nº 1 da Comissão 6).
Noutro giro, seria preocupante interpretação diversa pois, em momentos de crise e de desemprego estrutural, o empregador acabaria invocando o art. 75-D como condição para contratação de empregado, o que seria manifestamente injusto e contrário aos princípios fundamentais da valorização do trabalho e da livre iniciativa (LEITE, 2018, p.199-200).
Por fim, melhor entendimento acerca desta temática é no sentido de que se trata de dever do empregador a aquisição, a manutenção ou fornecimento dos equipamentos e estrutura necessárias à prestação do teletrabalho, bem como é direito do teletrabalhador ter os valores eventualmente gastos com os equipamento reembolsados por aquele.
FISCALIZAÇÃO DO MEIO AMBIENTE TELELABORAL E RESPONSABILIZAÇÃO PELO DANOS (ART. 75-E DA CLT)
O artigo 75-E[10] da CLT é o último a tratar do teletrabalho e prevê que o empregador deverá instruir os empregados com relação às precauções contra acidentes e doenças relacionadas ao trabalho, ficando o empregado obrigado às instruções por meio de termo de responsabilidade. A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXII, trata como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
Ademais, os arts. 157 e 158, ambos da CLT, já dispunham sobre os deveres do empregador e empregado no que tange ao cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho. Entretanto, ao regulamentar o teletrabalho, o legislador foi omisso no tocante ao dever do empregador de fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, levando a crer, numa análise superficial, que, para se eximir de qualquer responsabilidade, bastaria ao empregador instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a serem tomadas a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.
Porém, pela lógica do teletrabalho, que estende, em alguma medida, o conceito de meio ambiente do trabalho também para o ambiente privado do trabalhador, pode-se falar, em tese, abstratamente, na possibilidade de responsabilidade empresarial pelos danos da infortunística do trabalho também nesses casos (DELGADO e DELGADO, 2017, p.139-140).
Neste mesmo sentido é o entendimento na Anamatra, consubstanciado no Enunciado 72 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
72 - TELETRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR POR DANOS. A mera subscrição, pelo trabalhador, de termo de responsabilidade em que se compromete a seguir as instruções fornecidas pelo empregador, previsto no art. 75-E, parágrafo único, da CLT, não exime o empregador de eventual responsabilidade por danos decorrentes dos riscos ambientais do teletrabalho. Aplicação do art. 7º, XXII da Constituição c/c art. 927, parágrafo único, do Código Civil. (Enunciado Aglutinado nº 3 da Comissão 6).
Entretanto, como lecionam Delgado e Delgado (2017, p.139-140), tornar-se-á mais difícil a comprovação tanto do nexo causal como, especialmente, a culpa do empregador, fazendo que este seja um tema cujo melhor aprofundamento e conclusões se dará com o acúmulo de experiências práticas ao longo do tempo.
Em que pese a Reforma Trabalhista, ao instituir o dever do empregador em instruir o empregado quanto às precauções em face de doenças e acidentes, seja omissa quanto ao modo pelo qual deverá ocorrer a fiscalização do meio ambiente do trabalho, o entendimento da Anamatra é no sentido de que a adequação e a fiscalização do amabiente telelaboral é responsabilidade do empregador, conforme disposto em seu Enunciado 83, também da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
83 - TELETRABALHO. CONTROLE DOS RISCOS LABOR-AMBIENTAIS. O regime de teletrabalho não exime o empregador de adequar o ambiente de trabalho às regras da NR-7 (PCSMO), da NR-9 (PPRA) e do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91 (LTCAT), nem de fiscalizar o ambiente de trabalho, inclusive com a realização de treinamentos. Exigência dos artigos 16 a 19 da convenção 155 da OIT. (Enunciado nº 1 da Comissão 6).
Portanto, faz-se mister que o vazio legislativo seja preenchido pelo contrato individual de trabalho ou pelas previsões normativas oriundas de negociações coletivas e, não o sendo, imperativa a invocação do Código de Trabalho Português, por força do art. 8º da CLT que autoriza o uso do direito comparado frente a normas lacunosas.
Percebe-se que o legislador português preocupou não só em resguardar a saúde e segurança do teletrabalhador, mas também a sua privacidade, ao prever, no art. 170 da legislação trabalhista portuguesa:
Privacidade de trabalhador em regime de teletrabalho. 1 - O empregador deve respeitar a privacidade do trabalhador e os tempos de descanso e de repouso da família deste, bem como proporcionar-lhe boas condições de trabalho, tanto do ponto de vista físico como psíquico. 2 - Sempre que o teletrabalho seja realizado no domicílio do trabalhador, a visita ao local de trabalho só deve ter por objeto o controlo da atividade laboral, bem como dos instrumentos de trabalho e apenas pode ser efetuada entre as 9 e as 19 horas, com a assistência do trabalhador ou de pessoa por ele designada. 3 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto neste artigo.
Logo, é preciso atenção para os modos de controle e vigilância do labor em regime de teletrabalho levados a efeito pelo empregador, pois em nenhuma hipótese poderá haver lesão ou ameaça aos direitos fundamentais de privacidade, imagem e intimidade do empregado, máxime porque a sua proteção em face da automação também é considerado um direito fundamental social (LEITE; 2018, p.200).
Desta forma e, por fim, em casos de comprovada ocorrência de acidente de trabalho, o empregador terá a obrigação de apresentar toda documentação que comprove a fiscalização ativa do meio ambiente do trabalho, bem como demonstrar que se valeu de todos os meios capazes para manter equilibrado o meio laboral do teletrabalhador, sob pena de responsabilização pelos danos causados.
CONCLUSÃO
Diante do exposto e considerando-se a flexibilização do trabalho, tanto temporal (jornada de trabalho) quanto física (local de trabalho), o deslocamento da mão de obra, bem como a criação de novas demandas e funções, conclui-se que a prestação de serviços em regime de teletrabalho é uma realidade que se fixou no cenário globalizado atual.
Logo, a regulamentação da legislação trabalhista sobre o tema, iniciada com a Reforma Trabalhista, se faz necessária, tendo em vista a insuficiência da norma reformadora, que não cuidou em prever as pormenoridades do instituto, deixando em aberto muitas questões, o que certamente gerará insegurança jurídica às partes envolvidas nas atividades sob o regime do teletrabalho.
Outrossim, nítida a urgência da conscientização das partes contratantes no que se refere às desvantagens do telelabor, maiormente no que concerne ao isolamento do empregado, tornando-se imprescindível a capacitação profissional tanto para adequar o trabalho às novas tecnologias implantadas quanto para reciclar e absorver a força de trabalho nas novas condições laborais.
Ademais, com a finalidade de se resguardar a igualdade assegurada pela Constituição, nota-se a necessidade de atenção do Poder Público quanto às mazelas causadas ao trabalhador devido a jornadas estendidas para além do permissivo constitucional sem a devida contraprestação e a fiscalização ativa do meio ambiente laboral a fim de se evitar doenças ocupacionais e acidentes de trabalho, cujas ocorrências impactariam também em toda a sociedade.
Por fim, considerando-se a vedação de precarização do trabalho e o princípio jurídico de não retrocesso social, aos profisisonais do Direito caberá a missão de provocar reflexões jurídicas sobre as normas introduzidas pela lei 13.467/2017 objetivando a preservação dos direitos fundamentais dos trabalhadores e possibilitando um verdadeiro equilíbrio entre capital e trabalho.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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CLT organizada, organização Vólia Bomfim Cassar. Consolidação das leis do trabalho. 3ed. São Paulo: Método, 2019.
CÓDIGO do Trabalho de Portugal. Aprovado pela lei 7/2009 de 12 de fev. de 2009. Disponível em: <https://cite.gov.pt/asstscite/downloads/legislação/CT20032018.pdf>. Acesso em: 12 de jun. de 2019.
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. O teletrabalho: importância, conceito e implicações jurídicas. Revista eletrônica do Tribunal Regional do Trabalho da 9º Região, Curitiba, PR, v.3, n.33, p.8-27, set. 2014.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 15 ed. São Paulo: LTr, 2016.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho: obra revista e atualizada conforme a lei da Reforma Trabalhista e inovações normativas e jurisprudenciais posteriores. 18 ed. São Paulo: LTr, 2019.
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil com os cometários à lei 13.467/2017. São Paulo: LTr, 2017.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
MELO, Geraldo Magela. O trabalho na nova CLT. 28 de jul. de 2017. Disponível em: <https://www.anamatra.org.br/artigos/25552-o-teletrabalho-na-nova-clt>. Acesso em: 11 de jun. de 2019.
MIZIARA, Raphael. A reforma trabalhista e o novo regime jurídico do teletrabalho. Revista Trabalhista (Rio de Janeiro), v. 1, p.201-209, 2018.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
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PROGRAMA Jornada do Tribunal Superior do Trabalho. Quais os direitos de quem trabalha em home office? 03 de jun. de 2019. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=PqSqYVA_OgE>. Acesso em: 10 de jun. de 2019.
SAP Consultoria em recursos humanos em parceria com a Sociedade brasileira de teletrabalho e teleatividades (Sobratt). Pesquisa home office 2018. 01 de dez. de 2018. Disponível em: <https://www.sobratt.org.br/index.php/01122018-pesquisa-home-office-2018/>. Acesso em: 11 de jun. de 2019.
VADE Mecum Acadêmico de Direito Rideel / Anne Joyce Angher, organização. Constituição Federal da República de 1988. 28 ed. São Paulo: Rideel, 2019.
[2] Espécie mais utilizada no Brasil atualmente.
[3] Modalidade bem difundida na Europa, mas não muito utilizada no Brasil, apesar de ser uma das melhores alternativas.
[4] Aplicado aos trabalhadores que costumam viajar muito.
[5] Subordinação pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, independentemente de receber, ou não, ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. DELGADO (2016:314).
[6] Art. 75-C: A prestação de serviço na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo empregado. §1º: Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual. §2º: Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de 15 dias, com correspondente registro em aditivo contratual.
[7] Art. 62: Não são abrangidos pelo regime previsto neste Capítulo: (...) III - os empregados em regime de teletrabalho.
[8] Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que o direito ao trabalho, a que se refere o artigo anterior, pressupões que toda pessoa goze de do mesmo em condições justas, equitativas e satisfatórias, para o que esses Estados garantirão em suas legislações, de maneira particular: (...) “e” – segurança e higiene no trabalho; (...) “g” – limitação razoável das horas de trabalho, tanto diárias quanto semanais. As jornadas serão de menor duração quando se tratar de trabalhos perigosos, insalubres e noturnos; “h” – repouso, gozo no tempo livre, férias remuneradas, bem como remuneração nos feriados nacionais.
[9] Art. 75-D: As disposições relativas a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como o reembolso das despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Parágrafo único: as utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.
[10] Art. 75-E: O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. Parágrafo único: O empregado deverá assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador