1. Introdução.
O presente trabalho tem o objetivo de elucidar o que seja "validade" de uma norma jurídica no ordenamento vigente. A preocupação será demonstrar, com certos critérios científicos, o que é "validade" e como poderá ser identificada.
Em seguida, aplicaremos os conceitos ao ato do lançamento. Antes o identificaremos como norma jurídica, a fim de aclarar a possibilidade, que se concluirá indubitável, de aplicação das premissas sacadas ao lançamento.
Isto é de importância inexorável, afinal de contas, veremos que, nos casos de lançamento por homologação, cabe ao sujeito passivo apenas formular o "enunciado-enunciado" da norma, mas compete à administração tributária a "enunciação-enunciada".
Logo, a inscrição em dívida ativa do crédito tributário objeto de lançamento por homologação deve ser precedida, necessariamente, de lançamento de ofício, sob pena de ser inválido perante o ordenamento.
Seguem os argumentos.
2. A definição de "validade" de uma norma jurídica.
A grande celeuma instaurada em torno do conceito de "validade" da norma jurídica é sobre sua definição: 1) seria a validade uma relação de pertinência entre ela mesma e o sistema? ou 2) seria um atributo da própria norma jurídica? A escolha entre uma resposta e outra será exatamente a escolha da premissa que conduzirá a conclusão do intérprete na definição do que seja a validade.
É que, se se fincar posicionamento na primeira, isto é, a validade da norma não é um atributo da norma, mas a conseqüência positiva de relação do enunciado com o sistema vigente, então estar-se-á afirmando que a validade da norma se dá quando verificados elementos formais em sua enunciação e, ainda, que a validade da norma equivale à sua própria existência no ordenamento. Mas, se o destinatário da indagação preferir o outro posicionamento, estará ele afirmando que a validade da norma não está restrita somente à fase de enunciação, mas também ao próprio enunciado, ou seja, ao próprio conteúdo da norma.
Para que um fato social esteja credenciado a gerar efeitos jurídicos, é mister que, sobre ele, incida uma norma jurídica prescritiva. Somente assim é que se poderá trabalhar com as idéias de antecedente e conseqüente, bem como com a prospecção, no plano fenomênico, dos efeitos do conseqüente se realizada a hipótese descrita no antecedente, de modo que seja deflagrada uma relação jurídica. Esta norma, por sua vez, há de estar inserida em um sistema jurídico, pois estivesse isolada, não seria sequer uma norma jurídica.
Pensando sobre esta problemática, LOURIVAL VILANOVA [01] assim se expressou:
"(...) Uma norma jurídica mantém sempre uma relação de pertinencialidade a um sistema. Sob o ponto de vista causal-genérico, as normas surgem dispersas, provindas de fatos sociais múltiplos, em função do equilíbrio dos fatores atuantes no interior das coletividades. Só num estádio avançado de diferenciação cultural, com a politização do poder, convergem para um centro de decisões, e dele, ao mesmo tempo, irradiam.
A reconstrução histórica, antropológica e sociológica desse processo de diferenciação opera com o conceito de causalidade sociocultural. A reconstrução conceptual, que é uma reconstrução retrocessiva dos passos que progressivamente a comunidade dá, pondo novas normas em capas culturalmente superposta, por assim dizer, tem o sistema como um antecedente lógico das normas: a validade de uma norma é uma relação com o sistema, que é logicamente um ‘prius’ (historicamente um ‘posterius’). Esse ponto de vista, conceptualmente reconstrutivo, não é uma tese ontológica sobre o ser integral do direito, é uma delimitação conceptual do objeto formal (...)"
Na mesma trilha caminhou PAULO DE BARROS CARVALHO [02]. Segundo ele, a validade não é uma qualidade, um adjetivo que a própria norma ostenta.
"(...) A validade não deve ser tida como predicado monádico, como propriedade ou como atributo que qualifica a norma jurídica. Tem status de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa, considerada na sua inteireza lógico-sintática e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao dizermos que uma norma ‘n’ é valida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema ‘S’ (...)".
Por fim, resta dizer que TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. [03], ao dissertar sobre o tema, corrobora o posicionamento visto. O reconhecimento de validade de uma norma perante o sistema será precedido da análise do processo de formação da norma (sua enunciação). Somente à partir desta verificação é se poderá proclamar que determinada norma jurídica está integrada ao sistema.
Já PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA [04] diverge dessa linha. Após examinar a teoria de Pontes de Miranda sobre os atos nulos e atos inexistentes, conclui que a validade da norma está além da mera verificação da autoridade competente para expedi-la e do procedimento adotado. O "estar conforme" não se restringe às regras formais de competência e procedimento adequado, pois se estende também ao conteúdo, ao enunciado.
Há, neste último posicionamento, uma confusão dos conceitos de "validade" e "vigência" da norma jurídica.
Vigência, segundo PAULO DE BARROS CARVALHO [05], é a "(...) propriedade de certas regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam os fatos descritos em seus antecedentes (...)".
Já TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR [06]. O faz dizendo que a vigência é "(...) um termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma. Vigente, portanto, é a norma válida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade já pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos prescritos (...)".
R. LIMONGI E FRANÇA [07], ao que parece, foi o precursor da idéia desenvolvida por TÉRCIO, pois, já em tempos idos, fez incursões doutrinárias na dimensão temporal da norma, consistente no lapso de tempo abrangido pela vida da lei, o qual se verifica dentro de dois limites: termo inicial e termo final.
Seja lá como for, o fato é que há concordância dos autores. Concordam, ainda, que uma norma pode ser válida sem ser vigente (quando estiver no período de ‘vacatio legis’), bem como que uma norma pode viger sem ser válida, contudo (como quando uma norma foi revogada, mas ainda rege uma relação jurídica iniciada quando ainda era válida e vigente).
Pode-se dizer, portanto, que vigência é uma qualidade da norma válida no sistema, publicada no diário oficial e dentro do prazo compreendido em seus termos inicial e final. A reunião destes elementos atribui força à norma jurídica para disciplinar relações jurídicas.
Superado este debate, tem-se vitoriosa o entendimento segundo o qual a validade não é um atributo da norma jurídica, mas sim uma relação desta com o sistema em vigor. Antes de se partir ao estudo da relação de validade, entretanto, é mister pincelar breves conceitos de "enunciado", "enunciação" e "enunciação enunciada".
Enunciados são os símbolos lingüísticos (letras de um idioma) documentados em um suporte físico (papel) estruturado frasicamente de acordo com as regras gramaticais, que tenha sentido e seja capaz de transmitir uma mensagem. Enunciação, por sua vez, é o ato de enunciar. E, como um ato que é, a enunciação se esgota no momento em que o autor do enunciado termina de redigir os símbolos gráficos que compõem o enunciado, de modo que não é mais possível dizer quem, como, onde e quando o enunciado foi produzido.
A "enunciação enunciada" vem a resolver esta celeuma. Este termo designa as marcas de tempo, espaço, procedimento e pessoa que possibilitam o intérprete a reconstruir mentalmente o ato de enunciação. Em um texto normativo, é pela "enunciação enunciada" que permite o jurista identificar quando o texto foi produzido, aonde o foi, o procedimento adotado para sua produção, bem como que autoridades o introduziram no sistema. Em última análise, permitimo-nos dizer que é pela "enunciação enunciada" que se verifica se uma norma foi ou não introduzida no sistema.
O conceito de validade de uma norma jurídica está estreitamente ligada ao conceito de "enunciação enunciada". É que uma norma jurídica será válida se esta pertencer ao sistema, sendo que, para tanto, há de se verificar se sua produção obedeceu ao procedimento adequado, bem como se sua veiculação se deu por autoridade credenciada a faze-lo.
Esta é a lição de Paulo de Barros Carvalho [08]. Segundo ele, a validade não deve ser tida como um atributo da própria norma jurídica, pois ela é uma relação, um vínculo estabelecido entre uma proposição normativa e o sistema do direito posto.
"(...) ao dizermos que uma norma é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema ‘S’. Ser norma é pertencer ao sistema, o ‘existir jurídico específico’ a que alude Kelsen. Antes de sua admissibilidade pelo ordenamento, falemos de outra entidade, porque norma jurídica ainda não será. Que significa, contudo, pertencer ao sistema ‘S’?
(...)
Mais satisfatória seria, efetivamente, a proposta de Bulygin a propósito de uma ‘regra de identificação’, que teria a virtude de cobrir todas as espécies normativas. Quatro seriam os critérios de pertinência de uma norma a um sistema, pela doutrina do mestre argentino: a) critério da extensionabilidade para as normas soberanas; b) critério de legalidade para as normas formuladas; c) critério de dedutibilidade para as normas derivadas; e d) critério de estabilidade para as normas formuladas e as normas derivadas
(...)
Seja como for, ingressando no ordenamento pela satisfação dos requisitos que se fizerem necessários, identificamos a validade da norma jurídica, que assim se manterá até que deixe de pertencer ao sistema. (...)".
Afirmar que uma norma é válida significa dizer, portanto, que ela pertence ao sistema. Validade, assim sendo, é exatamente a relação entre a norma jurídica e o sistema posto, não sendo, destarte, um atributo da própria norma. Será válida a norma que seguiu os procedimentos adequados à sua formulação, bem como se a autoridade que o fez era competente para tanto.
A validade da norma jurídica se confunde com sua existência. É que, se não for válido, aquele conjunto de enunciados não chega sequer a pertencer ao sistema e, portanto, não ostenta a alcunha de norma jurídica. Portanto, se uma norma não seguiu os procedimentos previstos à sua formulação, ou se a autoridade que a emitiu não tinha competência para faze-lo, a norma será inválida, ou seja, não existirá no sistema jurídico.
3. O lançamento tributário: sua qualificação como norma jurídica.
Neste tópico, a proposta é identificar o lançamento tributário como norma jurídica e, portanto, submissa aos requisitos de validade que uma norma jurídica deve ter para ser válida perante o sistema: observância dos procedimentos a sua emissão, bem como emissão pela autoridade competente.
Avancemos aos argumentos.
PAULO DE BARROS CARVALHO formulou 03 (três) sistemas de interpretação da norma jurídica, quais sejam, S1 (plano de expressão), S2 (plano de conteúdo) e S3 (plano das significações normativas).
O sistema S1, ou plano de expressão, é, segundo o professor Paulo de Barros Carvalho [09], o conjunto das letras, palavras, frases, períodos e parágrafos, graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos órgãos de criação do direito. Eurico Marcos Diniz de Santi [10] interpreta o sistema como o conjunto dos veículos que manifestam graficamente a mensagem expedida pelo sujeito produtor do direito.
O sistema S1 é, portanto, o conjunto físico dos enunciados (textos escritos) a partir do qual o intérprete extrairá significados.
O sistema S2, por sua vez, é exatamente o campo em que o investigador irá empreender esforços para construir significados dos textos escritos dos enunciados, individualmente. Nesta fase, ainda não é permitido que se fale em normas jurídicas, estando o intérprete vinculado aos significados individuais de cada enunciado. É que, tendo consciência apenas de certos fragmentos, ainda não será possível estabelecer o dever-ser da norma jurídica em suas 03 (três) modalidades (obrigatório, permitido, proibido).
Este é o entendimento de Paulo de Barros Carvalho [11]:
"(...) É claro que a geração de sentido de uma oração prescritiva qualquer já pressupõe a atinência a outros enunciados. Tais remissões, todavia, levam em conta sentenças igualmente soltas, consideradas na sua individualidade semântica e sem qualquer forma específica de agrupamento lógico. Somente num outro subsistema, que chamarei de sistema normativo ‘stricto sensu’, é que haverá feixes de enunciados reunidos consoante o esquema forma da implicação deôntica (...)".
Por fim, o sistema S3 consistirá na fase em que o intérprete, coordenando e subordinando os diversos significados dos enunciados, é capaz de formular juízos prescritivos e aplicar a deontologia pelo dever-ser, bem como o antecedente normativo e seus elementos, além do conseqüente da norma. Ser-lhe-á possível, portanto, estabelecer a regra de prospecção dos efeitos do conseqüente se realizado o evento relatado no antecedente. (dado um fato F, deve ser uma conduta C, do sujeito S1 perante o sujeito S2).
Pode-se dizer, portanto, que norma jurídica é uma significação, um sentido obtido pelo intérprete a partir de uma linguagem prescritiva válida no ordenamento jurídico em vigor, imbuída de enunciados e significados capazes de instalar uma relação jurídica.
A norma jurídica poderá ser geral e abstrata, ou individual e concreta. A primeira será caracterizada quando a prescrição normativa indicar fatos hipotéticos que, se realizados no plano concreto, veiculam uma obrigação a qualquer que o tenha pratica. Já a segunda individualizará o fato que desencadeou a obrigação e a impingirá a alguém determinado.
A estrutura de ambas as normas jurídicas – geral e abstrata; individual e concreta – é bipartida: uma implicante, também denominada antecedente, que irá discriminar a hipótese de incidência por meio do "descritor"; outra implicada, também chamada de conseqüente, que irá estatuir pelo "prescritor" os efeitos jurídicos deflagrados pela tomada de conduta prevista no antecedente.
E, para que esses efeitos sejam efetivados no mundo físico, a administração tributária há de realizar um ato administrativo que irá se consubstanciar em uma norma jurídica individual e concreta: o antecedente será o relato da relação jurídica descumprida e o conseqüente a imputação de recolher o tributo e a penalidade aplicável. Este movimento pode ser graficamente representado da seguinte forma:
Justamente por ser norma jurídica, o lançamento tributário deverá observar os procedimentos legais para sua emissão, sendo que a autoridade que o fizer deve ser competente para tanto. Caso se verifique a ausência de um desses requisitos, recairá sobre o lançamento a pecha da invalidade.
Pois bem, de acordo com o artigo 142 do Código Tributário Nacional, o lançamento é o ato privativo da autoridade administrativa, sendo vinculado e obrigatório, e visa verificar a ocorrência do fato jurídico, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, quando for o caso, aplicar a penalidade cabível.
E, de acordo com o artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa, entre outros casos, quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo 150 (lançamento por homologação).
Nota-se, desde logo, que as normas jurídicas dos dispositivos citados são normas de estrutura, consoante a nomenclatura de Norberto Bobbio, ou norma de produção normativa, como prefere TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM [12]. Isto porque o artigo 142 do Código Tributário Nacional dispõe sobre a forma de produção dos lançamentos tributários – normas jurídicas individuais e concretas.
Portanto, muito embora o sujeito passivo informe à autoridade administrativa o enunciado da obrigação tributária, cabe à ela, administração tributária, introduzir a enunciação-enunciada, quando então será possível atestar se os procedimentos à introdução da norma foram observadas, estes previstos no artigo 142 do Código Tributário Nacional, bem como se a autoridade que o fez era competente para faze-lo.
4. Conclusão.
Ao longo do trabalho, propusemo-nos a oferecer uma nova ótica à visualização das ilicitudes cometidas pelos Fiscos quando inscrevem, sem o prévio lançamento de ofício, os créditos tributários informados pelo sujeito passivo quando do autolançamento.
Notas
01 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito, 4ª edição, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 57.
02 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos de Incidência, 3ª edição, editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 52
03 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª edição, editora Atlas, São Paulo, 1994, p. 196.
04 PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Curso de Especialização em Direito Tributário – Validade, Vigência, Aplicação e Interpretação da Norma Jurídico-Tributária, editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 179.
05 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. Cit., p. 56.
06 FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Op. Cit, p. 197.
07 FRANÇA, R. Limongi, Direito Intertemporal Brasileiro, 2ª edição, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1968, p. 9/10.
08 CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos de Incidência, 3ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 52/54.
09 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributário, 16ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 114.
10 SANTI, Eurico Marcos Diniz de, Curso de especialização em Direito Tributário – Introdução, editora Forense, Rio de janeiro, 2005, p. 19.
11 CARVALHO, Paulo de Barros, Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos de Incidência, 3ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, p. 73.
12 MOUSSALLEM, Tárek Moysés, Curso de Especialização em Direito Tributário – Fontes do Direito Tributário, editora Forense, São Paulo, 2005, p. 101.