Nos precisos termos do art. 110, da Lei de Execução Penal o Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.
Já o disposto no art. 33, caput, do Código Penal, estabelece que a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, e a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo a necessidade de transferência a regime fechado.
Acrescenta, ainda, o § 2º, do mesmo dispositivo legal que, o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (§ 2º, a); o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (§ 2º, b); e o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (§ 2º, c).
Aduz o professor Avena (2014, p. 233) que: [...] caberá ao juiz da sentença estabelecer o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 110 da LEP e art. 59, III, do CP).”
Nesse sentido:
O Juiz, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena, deve analisar os requisitos objetivos e subjetivos. Só assim, a pena alcançará o fim anunciado no Código Penal (LGL\1940\2) (art. 59), ou seja, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Indispensável ponderar o juízo de conveniência” (STJ, 6.ª T., REsp. 22.829-7 – PR, rel. Vicente Cernicchiaro; DJU 23.08.1993, p. 16.593).
A determinação do regime inicial de cumprimento de pena não depende apenas das regras do caput e seu § 2.º do (art. 33 do) Código Penal (LGL\1940\2), mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inc. III ( RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do § 3.º, do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59” (STF, 1.ª T., HC 70.289-9 – SP, rel. Sydney Sanches; DJU 27.08.1993, p. 17.021).
A pena não superior a quatro anos aplicada a não reincidente, não cria direito subjetivo ao regime aberto, pois são exigidas outras condições para a obtenção do benefício. Art. 33, §§ 2.º, c, e 3.º, e art. 59 do Código Penal (LGL\1940\2)” (STF, 2.ª T., HC 70.454-9 – SP, rel. Paulo Brossard; DJU 04.02.1994, p. 910).
O Código Penal (LGL\1940\2) não obriga o magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar o regime penal aberto. O direito positivo brasileiro permite ao juiz impor ao sentenciado regime penal mais severo, desde que o faça em decisão suficientemente motivada. A opção pelo regime aberto constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado sentenciante” (STF, 1.ª T., HC 70.650-9 – ES, rel. Celso de Mello; DJU 11.02.1994, p. 1.486).
Destarte, verifica-se ser de suma importância a fixação do regime prisional inicial, a ser procedida na fase de conhecimento, adotando-se não somente critérios simplesmente objetivos, pois se trata de fase crucial da individualização da pena. Portanto, cabe ao magistrado quando fixar o regime inicial de cumprimento da pena, analisar também os requisitos subjetivos, necessário e suficiente para indicar o regime adequado para a reprovação e prevenção do crime.
Condenação por mais de um crime
Dispõe o art. 111 da Lei de Execução Penal que, "quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição", E arremata seu parágrafo único: "Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime".
Para Marcão (2015, p. 157):
Pode o executado ter sofrido várias condenações com penas fixadas no regime aberto, e em sede de execução iniciar o cumprimento destas no regime semiaberto ou fechado, como decorrência do art. 111 da Lei de Execução Penal", isso em razão do quantum apurado com a soma das penas, observadas as regras do art. 33 do Código Penal.
No mesmo sentido:
O art. 111 da LEP (LGL\1984\14) proíbe a mantença no semi-aberto quando do advento de nova condenação, somando as penas exeqüendas lapso superior a oito anos ainda a cumprir. E mais: a teor do art. 118, II, do mesmo diploma, em tal hipótese a regressão é de rigor pois, como refere Mirabete (Execução penal, 2.ª ed., 1988, p. 289), soma-se, assim, o restante da pena que estava sendo cumprida com a nova sanção aplicada e o resultado é o parâmetro para a fixação do regime a que deve ser submetido o condenado. É possível, assim, que, mesmo com o desconto do tempo já cumprido, seja determinada a regressão, ou seja, a fixação do regime mais severo (art. 118, II2) ” (TACrim-SP, 7.ª Câm., Ag. Exec. 1.036.431-6, SP, j. 28.11.1996, v.u., rel. Luiz Ambra; Red.).
Assim como ocorre no caso de condenação por mais de um crime no mesmo processo, também quando se trata de processos distintos incide a regra do art. 111, caput, da LEP, determinando que o regime inicial de cumprimento da pena seja fixado pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for caso, a detração ou a remição.
Portanto, cabe ao Juiz da execução unificar as penas para fins de fixação do regime prisional e a partir dessa soma estabelecer o regime prisional adequado.