Resumo: O presente trabalho visa à retratar aspectos caracterizadores do fenômeno da flexibilização, que vem ganhado espaço nas discursões sobre a temática direitos trabalhista. Não se trata de uma inovação das mais recentes, visto que já permeava o texto da Carta Magna de 1988. Sendo necessário uma avaliação dos argumentos que lhe são favoráveis e os que lhe são contrários, haja vista todo o embate que se formou entorno da aplicação e expansão do instituto. Uma grande reivindicação da classe Empregadora. Trata-se, pois, de um instituto apontado como forma de torna o Direito do Trabalho mais moldável às necessidades modernas, podendo adaptar-se em momento de crise ou reduzir o desemprego ao desonerar o empregador, ou pelo menos é esta a ideia que pregam os que defendem o instituto, ao passo que os que lhe são contrários, o tratam como um mitigador de direitos e uma arma para que retrocesso possam ser perpetrados no campo trabalhista, subjugando as normas trabalhistas a negociações que se efetuariam entre forças dispares, onde o empregador se sobrepõe as necessidades do empregado. Além, disso faremos uma breve analise do alinhamento da jurisprudência ao perpetrar julgados permissivos à aplicação da flexibilização.
Palavras-chave: flexibilização, Proteção na relação de trabalho, rol de direitos do trabalhador, aspectos positivos e negativos da flexibilização.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. FLEXIBILIZAÇÃO; 2.1. Breve Arcabouço Histórico; 2.2. Conceito; 2.3. Diferenciação Entre Flexibilização e Desregulamentação; 2.4. O Papel do Empregador, do Trabalhador e do Estado na Implementação da Flexibilização;2.5. Avanços e retrocessos – Uma Análise dos Aspectos Positivos e Negativos; I. Argumentos favoráveis à flexibilização; II. Argumentos desfavoráveis à flexibilização; 3. FLEXIBILIZAÇÃO E O ARTIGO 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL; 3.1. O Artigo. 7º, Constituição Federal, - Como Rol Direitos Trabalhistas Mínimos 3.2. A Flexibilização de Jornada de Trabalho e da Remuneração na Constituição Federal de 1988. 3.3. Princípios do Direito do Trabalho Como Limite à Flexibilização dos Direitos Fundamentais do Trabalho; a) Princípio da proteção; b) Princípio da irrenunciabilidade; c) Princípio da irredutibilidade salarial; d) O princípio da boa-fé; e) O princípio da proibição do retrocesso social; f) O princípio da dignidade da pessoa humana; 4. ANOTAÇÕES E ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS. 5. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. INTRODUÇÃO
A flexibilização das normas trabalhistas tem ganhando destaque nas discursões concernentes ao campo juslaboral. Trata-se de um ferramenta que possibilita a flexibilização das normas laborais, tornando-as maleáveis para que possam se ajustarem às diversas situações que podem surgir.
Os grandes expoente e defensores da flexibilização estão enquadrados dentro da classe empregadora. As empresas, em especial as de grande porte, alegam que a rigidez da legislação trabalhista acaba por onerar demasiadamente as folhas de pagamento, impedindo, assim, que sejam gerados novos postos de trabalho.
Desta forma, ao reduzir a rigidez das normas haveria uma suposta evolução na dinâmica das relações de trabalho onde patrões e empregados teriam liberdade para negociarem os contratos de trabalho.
Não se trata de um instituto exatamente novo, a própria Constituição Federal de 1988 já trazia em seu corpo possibilidades de flexibilização de direitos trabalhistas, ao definir que salários e jornadas poderiam ser alterados por meio de negociação coletiva. A norma coletiva, nestes casos, se sobrepunha ao ditames da Lei, o negociado prevalecia sobre o legislado, e a autonomia das partes ganha relevância.
Passamos de patamar de direitos quase que absolutos para um patamar de relativização. Por obvio a nossa Constituição, de cunho social, apesar de abrir essa brecha não deixou caminho livre para que todos os direitos fossem flexibilizados e ainda exigiu que a flexibilização fosse estipulada por meio de uma norma coletiva, na qual sempre haverá pelo menos a participação do sindicado dos empregados. Uma forma de equilibrar as forças que irão debater e criar as novas regras.
Logicamente, nossos tribunais foram sendo chamados a se pronunciar conforme o instituto passou a ser aplicado em maiores escalas. E em boa parte do processo de formação, é a jurisprudência que molda e limita a aplicação da flexibilização.
Apesar da difusão da discursão do instituto, especialmente nos últimos anos, ele ainda é foco de muitas desconfiança. A doutrina ainda não formou uma posição majoritária que possa fazer comungar aspectos positivos e negativos. Logo, há um campo que ainda demanda evolução teórica.
O mundo moderno pautado em sistemas políticos neoliberais dar azo à busca incessante pelo aumento do capital. Tudo passou a ser resumido na forma de negociações. O lucro é o objetivo principal. E normas rígidas no campo trabalhista são tidas como entraves que dificultam a atividade empresarial reduzindo lucros e contratações. E com isso, os detentores do poder econômico passaram a pressionar o legislativo exigindo maior liberdade e autonomia.
Neste embate de vozes dissonantes que passaremos a uma análise da flexibilização das normas trabalhistas, com vistas a apresentarmos argumentos favoráveis e desfavoráveis.
2. FLEXIBILIZAÇÃO
2.1. Breve Arcabouço Histórico.
O mundo como o conhecemos é baseado em multiplicidade de culturas. Múltiplas formas e rostos. Mas em cada canto do mundo há, houve e haverá uma relação de trabalho.
O que se modifica é como se relacionam as pessoas envolvidas na relação laboral. Cada país tem suas regras e tradições particulares, e por vezes peculiares, o que os torna ímpares em certos pontos de tais relações, mas o que realmente buscamos é analisar as contribuições que cada uma dessas peculiaridades na formação do processo histórico que deu origem as bases mínimas que nos permitem pensar o direito do trabalho nos moldes atuais.
O direito do trabalho é fruto das relações e conjunturas forjadas na ardor das forças conformadoras dos contratos laborais. A figura do patrão como detentor do poder e gerenciador das ordens que concatenam o labor em busca do lucro e a figura da empregado, a massa trabalhadora que troca sua força e energia pelo sustento, seu e de sua família.
É no calor desse embate que as regras e normas trabalhistas foram se formando ao longo da história. Percebendo que a relação é benéfica/necessária para ambas as partes, o que se viu foi uma verdadeira redistribuição das forças. A relação passa a buscar um equilíbrio. O patrão deixa de ser absoluto e o empregados começam a perceber seu poder e buscam resistir às pressões do empregador, neste momento se forma os conceitos de jus variandi e jus resistentiae.
Longe de queremos nos debruçar sobre a história do direito trabalhista, vamos nos ater, tão somente, aos fatos sociais que nos levaram a pensar na flexibilização. Um recorte histórico mais simplório, porém, que atende perfeitamente aos fins do presente trabalho.
O direito do trabalho tem seu exórdio na crise, uma resposta social e política a todos os problemas que o capitalismo impunha à sociedade. O grande marco inicial data do século XIX, após um período de grande industrialização em que as máquinas passaram a ocupar diversos postos de trabalho. A Revolução Industrial faz aumentar o desemprego e a agravar os problemas sociais, então surge a necessidade de uma regulação estatal para estancar a crise. Regras mais específicas, apropriadas a essa nova realidade, vez que o direito civil já não era capaz de dar solução ao conflito, muito pelo contrário, privilegiava ainda mais os detentores do poder econômico agravando as desigualdades entre os patrões e os empregados. BARROS afirma que o Direito do Trabalho:
Nasceu sob o império da máquina, que ao reduzir o esforço físico e simplificar a atenção mental, facilitou a exploração do trabalho das mulheres e dos menores, considerados “meias forças”, relegando-se o trabalho do homem adulto a um plano secundário. O desgaste prematuro do material humano nos acidentes mecânicos de trabalho, os baixos salários e as excessivas jornadas foram, então inevitáveis. O Direito Civil já não se encontrava apto à solução desses problemas, os quais exigiam uma legislação mais de acordo como momento histórico-social. Isso porque a celebração e o cumprimento do contrato de trabalho disciplinados pela liberdade assegurada às partes no direito clássico, intensificavam a flagrante desigualdade dos interlocutores sociais. 1
O conflito estava instalado. Insatisfeitos os trabalhadores se revoltam pelas condições sub-humanas às quais eram submetidos. As lutas sociais ganham corpo e as ruas, principalmente da Europa, e as meras insatisfações se tornam paralisações, depredações e marchas em nome da dignidade, melhores salários e condições de trabalho.
O Estado se ver forçado a intervir e cria o “Direito do Trabalho”, um conjunto de regras novas, com um campo de aplicação específico e dispare dos demais ramos do direito. A nova regulamentação visava dar ao trabalhador garantias mínimas, uma proteção a sua vida e sua dignidade como ser humano. Um arcabouço de normas tão fundamental que a elas fora conferido o princípio da irrenunciabilidade.
Surge o garantimos estatal que se enraíza a países como o Brasil e nossos vizinhos da América Latina, modulando as relações coletivas e as evoluções legislativas foram no sentido de ampliar esse garantismo. Isso deriva de razões políticas, econômicas e ideológicas. Os governos se tornam mais populistas, buscando atender e se aproximar das classes mais pobres. O Estado se torna o protetor dos menos favorecidos “com a recomendação de que suas proteção deveria vir do Estado, não dos sindicatos, que eram hostilizados porque não podiam ser controlados pelo poder público”2.
No século XX a sociedade se volta para indivíduo como o centro das relações mundiais, ou pelo menos em tese, o homem passa a ser o ponto fulcral de tudo. É a busca de um bem comum, da humanização da relações, em que o ser humano não busca só a sobrevivência, mas sim, uma vida digna com todo o respeito e benesses que a modernidade pode lhe oferecer. Nesta linha surge o conceito do Welfare State.
O Welfare State representa o direito que tem toda pessoa de ser protegida contra abusos do poder econômico, garantindo-lhe, por exemplo, renda mínima, alimentação, educação, saúde, habitação, independentemente da condição social do ser humano, tudo como forma de direito político e não como caridade. 3
Uma bela conceituação que chega a beirar uma utopia, e que de fato nunca chegou a ser compatibilizado com a nossa realidade social e de muitos outros país que não o adotaram, seja porque não o quiseram ou não detinham condições de implementa-lo.
Nesta linha o Estado ainda se propunha a continuar como garantidor dos direitos trabalhista, e mais que isso, a tornar realidade uma condição de dignidade onde as condições de trabalho sejam adequadas e os salários sejam capazes que dar ao trabalhador alimentação, educação, saúde, habitação etc.
Nos anos 1960 o Estado do Bem-Estar Social de concepção mais solidária de proteção ao ser humano, e por conseguinte do empregado começou em entrar em crise. A ideologia passa a ser confrontada com os limites financeiros do Estado. E logo algumas garantias começam a ruir. Um bom exemplo, no Brasil, foi o começo da substituição da estabilidade no emprego pelo regime do FGTS, trazido pela Lei nº 5.107 de 1967. A estabilidade dá lugar a uma mera indenização pecuniária.
E como a abertura de mercados internacionais pelo processo de globalização, a situação só piorou. Na década de 1970 a crise econômica impulsionada pelo alto preço do petróleo, a tecnologia tomando postos de trabalho e modificando o panorama dos meios de produção e ainda a busca pela competitividade, em especial com os países do oriente, agrava os problemas sociais gerando mais desemprego.
Neste contexto que a necessidade de flexibilização dos direitos trabalhistas surge. Sob o argumento de que normas imperativas e institutos jurídicos rígidos eram o fato gerador da crise das empresas, que ficavam engessadas e não tinham como se adaptar as flutuações do mercado, cada vez mais frequentes. AGUIAR preceitua que a flexibilização:
Surgida na Europa, durante a década de 60 do século XX, como um conjunto de ideias propagadas por pensadores e principalmente por operadores do Direito do Trabalho para fazer frente aos problemas como a excessiva rigidez das normas trabalhistas de países como a Itália, além daqueles decorrentes do avanço da tecnologia, do desemprego e da crise do petróleo de 1973, bem como das transformações políticas do leste europeu, em razão da necessidade de desenvolvimento das comunidades internacionais, a flexibilização foi concebida com o fim de reduzir o desemprego estrutural, modernizar as relações de trabalho e adequar o juslaboral às necessidades da empresa, aumentando a sua produtividade4.
Outro já criticavam os modelos de gestão ultrapassados, fruto de uma estrutura organizacional que já não atendia aos novos anseios da sociedade moderna. BARROS afirma que outros, ao contrário, atribuíam a culpa pela crise econômica à estrutura orgânica e aos métodos de gestão, típicos da concepção fordista da produção, e viam a rigidez das instituições mais como um resultado da crise do que como sua origem (Boyer, 1990)5.
Na década de 1990 o Estado Social praticamente é abandonado. Os governos passam a priorizar incentivos a grandes grupos econômicos para que estes venham a se estabelecer em seus países. Deixando de lado os pequenos e médios empresários locais, que a duras penas sobrevivem ou são obrigados a fecharem suas portas.
Um efeito dominó gerado pelas políticas econômicas que privilegiam o mercado internacional deixando ao desamparo o mercado interno. Saímos de um Estado com foco no ser humano, na saúde, na educação e na dignidade do ser humano, para um Estado que privilegia a busca pelo lucro e estabilidade do mercado.
Assim muitas leis vieram para abrandar o rigor das normas trabalhista devido à grande pressão econômica feita pelos grandes grupos empresariais. O lobby empresarial adentrou as casas legislativas e fez aflorar um período de maior permissibilidade normativa que avança diretamente conta as garantias trabalhista.
Até a nossa Constituição de 1988, sofreu influência, já trazendo em seu rol possibilidade de flexibilização, por meio de norma coletiva, de jornadas e salários. E com a reforma trabalhista operada pela Lei 13.467/2017, o rol de direito que foram flexibilizados para serem tratados por meio de norma coletiva só aumentou. MARTINEZ complementa:
A despeito dessas ponderações, um fato é inquestionável: a Constituição criou, sim, um sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas mínimos; autorizou, porém, em contraponto, fosse operada a flexibilização do referido sistema, mediante negociação coletiva, sobre assuntos que dissessem respeito a salários e a jornada (os dois mais importantes conteúdos do contrato de emprego). Aderiu o constituinte de 1988 a um modelo de “liberalismo coletivo” parcial, baseado na faculdade de derrogação de normas de ordem pública social expressamente referidas, mesmo in pejus, por gestão da autonomia coletiva6.
Há uma latente tendência legislativa e social que se envereda pelo caminho da flexibilização e a cada dia vemos o rol de direitos mínimos dos trabalhadores, tão intangível de outrora, ser reduzido paulatinamente.
2.2. Conceito
Superada a análise do processo histórico, constatamos que o mercado de trabalho passou por uma drástica e profunda modificação em face da forte volatilidade do mercado financeiro, que é um dos principais responsáveis pelos indicadores econômicos em tempos de globalização. As novas regras se pautam no aumento da competição, do estreitamento das margens de lucro, da necessidade de maior produção sem perca de qualidade, da divisão internacional do trabalho e da subordinação dos países mais pobres aos mais ricos, onde os países ricos delegam a manufatura de seus produtos a seus “irmão menos abastados”, com vista a redução de custos de produção com o uso de mão de obra mais barata.
Neste contexto, muitas vozes se levantam para apontar os direitos trabalhistas como entraves que dificultam o aumento das receitas da empresas, dificultando o crescimento destas e até mesmo as colocando em situação financeira desfavorável ante as oscilações do mercado econômico. Neste diapasão se insere a flexibilização como uma saída ao rigor dos entraves provocados pelos direitos trabalhistas. Mas para que possamos entender o instituto o primeiro passo é a busca por um conceito adequado que possa sintetizar todos os seus elementos.
Conceituar um instituto é das tarefas mais árduas, visto que se trata de gerar um conjunto de palavras com a capacidade de abarcar elementos e características que darão os contornos formadores do dito instituto. Pecando pelo excesso chegamos à prolixidade e, por muitas vezes, à confusão. De outra banda ao se buscar a simplicidade ou objetividade mínima, pode-se acabar por não abraçar todos os elementos que caracterizam o objeto que se procura descrever. Buscaremos, assim, apresentar os conceitos firmados pela doutrina e analisar suas congruências e singularidades.
Começaremos com um conceito linguístico, o dicionário MICHAELIS define flexibilização como: um substantivo feminino com dois enfoques - “1 Ato ou efeito de flexibilizar. 2. Abrandamento ou eliminação de leis ou normas, em especial daquelas que se constituem em entraves às relações econômicas”7. Como se nota a tratativa do verdete na esfera jurídica já se incorporou à conceituação linguística.
A flexibilização é tornar algo rígido em algo maleável para que possa se adequar às novas necessidades. Na esfera trabalhista o que se torna maleável é o próprio direito. Para PEREIRA “a flexibilização significa amenizar o rigor da proteção das normas trabalhistas em prol de uma respectiva adequação às relações trabalhistas modernas e ao contexto atual da Economia”8.
Do referido conceito podemos extrair três elementos bases: redução do rigor das normas trabalhistas, adequação e contexto econômico-social.
Em primeiro patamar temos a redução do rigor das normas trabalhistas. Uma reivindicação recorrente da classe patronal que afirma que o direito do trabalho é demasiadamente rigoroso afetando as relações de trabalho e a saúde financeira das empresas. É bem verdade que o Direito do Trabalho se distancia das liberdades de auto regulamentação do Direito Civil. Contudo, isso é caraterístico de sua classificação como ramo do direito público, o no mínimo uma ramo hibrido do direito.
O direito público tem como fundamento um caráter impositivo, o estado não deixa muita margem para que as partes possam negociar. E sendo o Direito do Trabalho uma vertente desse ramo suas normas tem esse caráter predominantemente rijo. O desafio então é buscar dar maleabilidade as normas trabalhistas.
O segundo elemento é a adaptação. Por obvio as formas de prestação de trabalhos foram se desenvolvendo ao longo dos anos. Se pegarmos por exemplo a fabricação de uma sapato em 1930 e compararmos com os dias de hoje veremos o quanto o processo se modernizou. O trabalho basicamente manual deu lugar a maquinários de precisão que produzem mais, em menos tempo e com menos desperdícios.
O trabalhador teve que desenvolver novas habilidades, aprender novos métodos para se adequar aos contemporâneos meios de produção e por conseguinte a própria relação de trabalho se modernizou. E neste ponto se insere o segundo elemento do conceito de flexibilização, as mudanças mercadológicas e tecnológicas fazem com que a adaptação seja uma constante nas novas relações de trabalho.
O terceiro elemento é o contexto econômico atual. Vivemos em uma época em que as economias pelo mundo alternam entre períodos de crise e recuperação. Não há uma estabilidade plena. E devido ao processo de globalização todas crises de um país acaba por ter efeitos negativos em diversos outros.
Um efeito cascata que desencadeia efeitos nefastos nas relações de trabalhos. Ao menor sinal de crise econômica os postos de trabalha já são colocados à disposição para o sacrifício. Os trabalhadores convivem com a incerteza quanto à manutenção de seus empregos.
Em um mundo capitalista onde tudo é pautado pelos custos, é bem verdade que os encargos trabalhistas podem ser um grande fardo para algumas empresas. Isso somado as flutuações do mercado aumentam as incertezas quanto ao futuro das empresas e por consequências sobre a manutenção dos postos de trabalho. Encontrar formas de minimizar os problemas nos períodos de crises pode ser o fator decisivo para que a empresa sobreviva ou não.
Assim podemos definir a flexibilização das normas trabalhistas como uma forma de reduzir o rigor legal para que as partes possam negociar certos aspectos do pacto laboral visando uma melhor adequação as novas formatações das relações de trabalho, durante períodos de crise, com fulcro em manter os postos de trabalho e evitar que as empresas sucumbam e fechem as portas.
AGUIAR vai além e afirma que ao se observar o mundo contemporâneo constatou que o fenômeno da flexibilização é bem mais abrangente, não se restringindo apenas às ciências jurídicas, mas estendendo-se também ao campo da política, da tecnologia, da economia e da sociedade em geral9.
Uma visão bastante ampliativa, mas que comunga com o pensamento de mundo globalizado onde tudo se interconecta. Não vamos tecer um juízo de valor sobre este posicionamento, sobre certo ou errado, mas é salutar que a sociedade cada vez mais busca visões holísticas visto o impacto das influências externas.
2.3. Diferenciação Entre Flexibilização e Desregulamentação
Em uma sociedade tão plural em que a informação circula de forma rápida e eficiente, como não se poderia imaginar há duas ou três décadas, muitos são os que almejam dar sua opinião gerando conceitos e cometendo alguns equívocos.
Com a flexibilização ocorre o mesmo. Análises superficiais levam por vezes a uma conceituação equivocada e associando-a a institutos completamente dispares gerando verdadeira confusão.
Contudo, neste momento vamos abordar tão somente a diferenciação entre a flexibilização e a desregulamentação. Que por vezes e por doutrinadores de renome são tratados como sinônimos, ou ainda, como se a flexibilização fosse uma subcategoria derivada da desregulamentação.
Nesta linha de pensamento BARROS é um dos autores que tratam a flexibilização como um sinônimo da desregulamentação normativa, e ainda faz uma diferenciação dividindo a flexibilização em duas subcategorias: a flexibilização heterônoma e a flexibilização autônoma. Vejamos:
A “desregulamentação normativa” imposta unilateralmente pelo Estado (flexibilização heterônoma) é considerada por alguns doutrinadores como “selvagem”. Em contrapartida a ela, sugere-se uma “regulamentação laboral de novo tipo”, a qual pressupõe a substituição das garantias legais pelas garantias convencionais (flexibilização autônoma), com a primazia da negociação coletiva. Situa-se aqui a hipótese de redução salarial prevista na Constituição de 1988 (art. 7º, VI), mediante convenção ou acordo coletivo, como também de majoração da jornada de seis horas para turnos ininterruptos de revezamento, sempre mediante negociação coletiva (art. 7, XIV). A flexibilização traduz aqui uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho. Até nessa hipótese de flexibilização, os limites mínimos previstos nos diplomas constitucionais e internacionais devem ser respeitados, mesmo porque os direitos trabalhistas integram o rol dos direitos fundamentais na Constituição de 1988.10
Nas palavras da doutrinadora a flexibilização heterônoma e desregulamentação normativa são exatamente a mesma coisa. O Estado retira sua força normativa para dar lugar aos acordos convencionados entre as partes. Data máxima vênia, discordamos de tal paradigma. Há uma ruptura entre os conceitos, cada uma busca definir um instituto singular. E ao criar essa subdivisão na concepção de flexibilização, autônoma e heterônoma, buscando aproximação com a desregulamentação surge a confusão entre os institutos.
O melhor seria mantê-los equidistantes, cada qual com seu campo de aplicação delimitado.
Cabe-nos ressaltar que a desregulamentação do Direito do Trabalho não se confunde com a flexibilização das regras trabalhistas, apesar de alguns autores não identificarem esta distinção em seus trabalhos.
Nesta linha CASSAR preconiza:
A desregulamentação pressupõe a ausência do Estado (Estado mínimo), revogação de direitos impostos pela lei, retirada total da proteção legislativa, permitindo a livre manifestação de vontade, a autonomia privada para regular a relação de trabalho, seja de forma individual ou coletiva. A flexibilização pressupõe intervenção estatal, mais ou menos intensa, para proteção dos direitos do trabalhador, mesmo que apenas para garantia de direitos básicos. Na flexibilização um núcleo de normas de ordem pública permanece intangível, pois sem estas não se pode conceber a vida do trabalhador com dignidade, sendo fundamental a manutenção do Estado Social.11
Como se pode perceber a autora preconiza que a desregulamentação é a ausência total da normais regulatórias. Retirando integralmente as bases legislativas as relações trabalhistas poderiam, livremente, ser re-escritas pelas partes no contrato da relação de trabalho. Uma liberdade tão ampla que absolutamente tudo poderia ser objeto de deliberação entras as partes. Podemos, neste ponto fazer uso de uma analogia para termos uma visão do que aconteceria na desregulamentação: imaginemos um campo, cheio de árvores e plantas, umas novas e frutíferas, outras antigas e já sem qualquer utilidade. Daí vem um tratar a derruba tudo, resta somente o solo limpo para que seja escolhido o que será plantado.
Na analogia as árvores e plantas são as nossas leis, unas atualizadas e coerentes que estão em pleno vigor, produzindo todos os seus efeitos, outras estão lá a tanto tempo que já perderam sua função, mas ainda existem. A desregulamentação é o trator, e no uso de sua força devastadoras derruba tudo que está em seu caminho, revogando totalmente todas as leis vigentes. E o por fim, o que resta é o solo, o livre campo onde tudo pode ser plantado, o terreno livre ondes as partes poderão discutir e gerar acordos sobre como suas relações serão reguladas. Em que pese nem sempre boas sementes serão plantadas.
Já no que diz respeito à flexibilização a autora preconizar que o cerne que a distingue da desregulamentação, é que ao contrário desta que revoga todas a legislação em matéria trabalhista, aquela estabelece-se mas as bases do direito são mantidas. Trata-se de uma patamar regulatório mínimo que deve ser garantido.
Retomando à analogia, podemos dizer que aqui não se passa um trator, mas tão somente se faz uma poda das árvores, se arranca pontualmente algumas plantas e se planta em meio ao que já está no terreno. Muito próximo da ideia de cultivo sustentável, em meio a mata preservada. Há uma coexistência que se equilibra entre o que era nativo e o novo que está sendo plantado.
Assim, se opera a flexibilização, mantendo uma base mínima garantidora dos direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, pontos da relação de trabalho podem ser discutidos para gerar novas regras que os regulamentem, ou seja, há liberdade para que as partes possam discutir e recriar o direito em pontos específicos do contrato de trabalho.
A flexibilização é um instrumento de busca pelo equilíbrio, principalmente econômico, e usada, sem abusos, pode ser o fator decisivo para que a empresa em dificuldades possa se recuperar sem que tenha que demitir empregados, ou ainda evitar a extinção completa do estabelecimento durante um período de instabilidade.
A diferenciação então se pauta na presença do Estado. A flexibilização busca manter o mínimo para garantir a dignidade ao trabalhador, o Estado ainda se faz presente por meio de sua legislação, exercendo seu poder de império, limitando a atuação dos particulares. Já a desregulamentação visa retirar o Estado de cena, e os particulares passam a ser os únicos atores na regulamentação das relações de Trabalho. Também segue esta linha de pensamento quanto à diferenciação dos dois institutos Ricardo Resende12.
Dada a conjuntura das relações de trabalho na qual há uma relação, em regra, de hipossuficiência no que diz respeito ao empregado, temos que ponderar os risco inerente a uma total ausência do Estado como propõe a desregulamentação.
2.4. O Papel do Empregador, do Trabalhador e do Estado na Implementação da Flexibilização.
Segundo RESENDE o papel do estado esta delineado em nossa Constituição, vejamos:
A nossa Carta estabelece um Estado forte, intervencionista e regulador. A desregulamentação desmedida e a minimização dos direitos enfraquecem o Estado, único agente capaz de, através de políticas públicas, erradicar as desigualdades sociais que se avolumam em nosso país.13
O constituinte brasileiro buscou estabelecer na Constituição um rol extenso de direito aos indivíduos. Demonstrando que após um período de grande repressão o povo reassumia o Estado, e ao povo todo o poder era devido. Com esse poder soberano o Estado devia prover e proteger o povo. E assim o fez por meio de uma Constituição analítica protetiva.
Não se pode dizer que a Constituição foi exacerbada, mas sim buscou modelar um projeto de país desenvolvido sem deixar de lado o bem-estar dos indivíduos. O Estado assume o papel de garantidor.
Contudo, como já elencando no contexto histórico, o Estado moderno passou a investir em outras prioridades. Dentre elas o incentivo à produção e fomento a condições mais favoráveis aos grandes grupos econômicos. Deixando as pequenas e médias empresas relegadas ao segundo plano. E com isso surge a perspectiva de que uma legislação rígida acaba por afetar o setor empregatício.
Saindo do patamar de extremo garantismo o Estado passa a fazer concessões, abrindo margem no próprio texto constitucional para que patrões e empregados possam fazer ajustes quanto a jornada de trabalho e salários (art. 7º, VI, XIII e XIV)14.
Nesta linha que se insere o papel do Estado na implementação da flexibilização. Abrindo mão do controle absoluto e reformatando suas normas para que sejam moldáveis aos aspectos sociais e econômicos. Dando maior autonomia para as partes se autorregularem. Mas é claro que o papel de fiscalizador deve ser mantido com o fito de evitar abusos e retrocessos.
Já que no que tange aos papeis dos empregadores e trabalhadores, temos que recordar que a relação de trabalho se forma pela conjunção de forças dispares que buscam objetivos que caminham lado a lado mas não tem o mesmo destino. O empregador busca o lucro, a eficiência de produção para o crescimento da sua empresa. O empregado busca o sustento, melhores condições de trabalho e dignidade.
Em suma a relação de trabalho é pautada pelo conflito entre o jus variandi do empregador e jus resistentiae do empregado. O poder regulatório dos patrões que na busca por seus objetivos tentam impor ao seus subordinado condições menos favoráveis e os empregados que tentam resistir e lutar por melhores condições e salários suficientes para sua subsistência digna, fazendo uso de seus mecanismos de contra-ataque como paralisações, greves e todo o aparato das organização sindical.
Trata-se da busca por um equilíbrio para que ambas as partes possam alcançar, ou pelo menos chegar mais próximo, do que almejam.
Podemos entende que os papeis do empregador e do trabalhador na flexibilização são de buscar uma equilíbrio por meio de diálogo. As partes devem buscar um acordo para que uma nova forma de regulação possa surgir. Parte-se da premissa que uma vez constatado que a empresa encontra-se em dificuldades, para que os empregos sejam conservados patrões e empregados devem fazer algumas concessões.
O Estado diminui o rigor da norma e as partes do pacto laboral podem, através da autonomia da vontade, recriar o direito de uma forma mais adequada, adequando-se uma realidade social ou econômica pela qual a empresa está passando. Uma concepção moderna de gerar um direito novo que será aplicado àquele caso em especifico.
O Brasil, que já adotava a flexibilização por meio de normas coletivas para jornada e salários, viu o rol de permissões ser ampliado com a Lei 13.467/2017, que inseriu o novo artigo 611-A, na CLT. Percebe-se uma tendência de que o legislador está cada vez mais abrindo espaço para que a autonomia de vontade das partes seja considerada na pactuarão laboral.
Há de ressaltar-se que a pactuação entre as partes ainda está condicionada, em regra, a ser operada por meio de uma norma coletiva (quer seja acordo coletivo de trabalho ou uma convenção coletiva de trabalho). Isso porque existe uma presunção de que o empregado é hipossuficiente em relação ao seu empregador, e nesta condição de desvantagem, poderia se submeter a contratos de trabalho abusivos.
Logo a intervenção obrigatória do sindicado dos empregados visa a estabelecer um equilíbrio das forças. Um empregado sozinho poderia ser facilmente coagido para assumir encargos que só beneficiariam ao empregador. Mas toda uma categoria reunida tem melhores condições para resistir às pressões patronais e evitar superposição ou abuso do poder para que uma parte subjugue a outra.
2.5. Avanços e retrocessos – Uma Análise dos Aspectos Positivos e Negativos
Frente a economia global que clamar por maior autonomia, a reformulação da legislação trabalhista apresenta-se como uma suposta solução a crise de desemprego. Problema estrutural que dificulta o desenvolvimento das nações e gera desequilíbrio social. A desigualdade de renda acaba por dividir as pessoas em incluídos e excluídos.
Isso somado a outros fatores como a mudança dos paradigmas de trabalho, problemas surgidos em decorrência do processo de globalização, do avanço tecnológico e da economia de mercado colocaram a flexibilização das normas laborais em discursão e lhe atribuindo caraterísticas de melhor solução para os problemas relativos às relações de trabalho. Mas nada é dotado de absoluta bonança. O instituto da flexibilização tem elemento que lhe são favoráveis e contrários. Passaremos a uma, breve, análise desses argumentos.
2.5.1. Argumentos favoráveis à flexibilização
O primeiro dos argumentos a favor seria a possibilidade de criação de novos postos de trabalho, com a diminuição dos encargos sociais e trabalhistas. Se um dos grandes problemas do mundo moderno é o desemprego, uma formula que propicia-se sua redução seria muito bem-vinda.
Gerar emprego é redistribuir renda e incluir os indivíduos. Uma população economicamente ativa consome mais, e com isso aumentam a produção e os postos de trabalho. Logo a busca pela desoneração das folhas salariais pode sim ser um impulsionador do mercado de trabalho, caso a desoneração seja direcionada à geração de novos postos de trabalho. Caso contrário seria apenas um ampliador da margem de lucros das empresas.
O segundo argumento se refere a adaptabilidade. As mudanças são cada vez mais frequentes nos meios de produção, nas novas atividades que foram surgindo e até de fatores externos como crises econômicas afetam as relações de trabalho.
Normas rígidas dificultam a aplicação e efetivação do direito às novas realidades. Um ordenamento jurídico anacrônico acaba por ser tornar ineficaz e instrumento de injustiça. Dá aos particulares autonomia vigiada e delimitada para que possam gerir sua própria regulamentação pode ser uma caminho para que o direito seja atualizado e possa, por fim, atender de forma mais efetiva de acordo com o processo evolutivo da sociedade.
Esperar apenas por atualizações oriundas do processo legislativo solene pode dar azo a um grande transcurso de tempo, e consequentemente tardar a uma resposta que a sociedade precisa de imediato. Já na flexibilização, ou o que se espera dela, as novas normas seriam projetadas para um dado momento e para um grupos específico de relações de trabalho, podendo atender de forma mais adequada às suas necessidades peculiares.
FINCO e GOLDSCHMIDT sustentam:
Desse modo, são esses os entendimentos de alguns doutrinadores favoráveis à flexibilização das normas trabalhistas, em que defendem a tese de que com o advento da flexibilização irão aumentar o números de vagas de emprego e será mais fácil ajustar as normas trabalhistas à realidade atual do mercado de trabalho.15
Também, havemos de ponderar que essa possibilidade auto-regulamentação pode conter cláusulas in melius e in pejus para o trabalhador, o que viabilizaria uma maior adequação à realidade da época, do setor, da empresa e do mercado. Em que pese haver a possibilidade de cláusulas in pejus, tal saída ainda se mostra melhor que deixar que uma fator econômico-social acabe por gerar demissões. A preservação do emprego se sobrepõe a uma redução temporária de direito.
2.5.2. Argumentos desfavoráveis à flexibilização
De outro lado, a linha de posicionamento contrário à flexibilização, tem como seu principal argumento a agressão que atentam contra os direitos sociais, mitigando um rol de direitos conquistados a duras penas ao longo da história, para que sejam relegados ao alvedrio das partes.
Outro aspecto a ser analisado é disparidade armas. A própria hierarquia funcional entre empregados e empregadores é fundamentalmente formada por uma subordinação jurídica. O empregado se subordina ao empregador. Mas, também podemos perceber uma disparidade cultural, econômica e social. Se não há um equilíbrio entre as forças que vão elaborar uma norma uma pode sobrepujar a outra. Segundo GOLDSCHMIDT:
A ideologia econômica neoliberal e o movimento da flexibilização dos direitos trabalhistas não guardam perfeita relação de adequação com a realidade social brasileira, porquanto esta é marcada por profundas desigualdades, fruto da injusta distribuição de renda, o que impõe que os particulares, em especial os empregados, não discutam as condições de trabalho em pé de igualdade material com seus empregadores. Esse fator justifica a forte intervenção do Estado nas relações entre o capital e o trabalho, como forma de garantir um leque de proteção jurídica ao trabalhador, indispensáveis para a manutenção e a promoção de sua dignidade.
O autor aponta para que, em regra, há uma profunda desigualdade econômica, social e cultural, portanto não existi uma igualdade material que garanta que as negociações sejam equilibradas. E sem uma paridade de armas como evitar que o mais forte domine o mais fraco?
MELLER se posiciona contrariamente à flexibilização, apresentando o seguinte argumento:
É muito simples pregar ‘Livre Negociação’ num ambiente como esse – marcado pelo desemprego, ou subemprego, a miséria, baixíssimos salários, concentração de rendas, índices alarmantes de lucratividade. É muito simples porque um dos atores – enfraquecido, preocupado em preservar os empregos existentes e ameaçado pela instabilidade e pela imensa legião de desempregados que batem às portas das fábricas – não tem qualquer possibilidade de sucesso, no sentido de implementar melhorias nas condições de vida e de trabalho dos seus representados.16
A autora nos faz retomar a ideia de que os empregados convivem com o fantasma do desemprego. E com essa ameaça, ainda que indireta e implícita, se sujeitariam a quaisquer condições que lhes fossem imposta, só para preservarem seus postos de trabalho.
Sem garantia de emprego e com uma grande massa de desempregados, tida como força de trabalho reserva pronta para substituir um empregado, não resta dúvida que este não tem forças, individualmente, para fazer frente ao empregador em uma negociação. Toda vez que ele for de encontro às projeções e conjecturas do patrão poderá ser sumariamente substituído.
Logo não podemos falar em livre negociação se a maioria dos trabalhadores que possui o “poder de barganha”.
Outros destaques negativos ficam por conta dos desníveis salariais, redução de direito, diminuição da proteção estatal, redução das garantias de estabilidade e até mesmo o enfraquecimento da classe sindical. AGUIAR complementa:
Numa apuração rápida das consequências oriundas dessa mitigação dos direitos trabalhistas, destacamos algumas delas bem explícitas nas relações de trabalho: redução do número de empregados com garantia de emprego; desníveis agudos de remuneração; decadência dos sindicatos tradicionais e mitigação do poder político da classe dos trabalhadores; enfraquecimento progressivo dos salários e vantagens da classe trabalhadora, entre outras17.
Por fim cabe destacar que não podemos tratar a flexibilização como um projeto de salvação. Há elementos teóricos favoráveis e contrários a implementação dessas medidas, mas só com a implementação é que eventuais falhas poderão ser corrigidas, ou até mesmo, poderemos constatar que o instituto é eficiente ou ineficiente.
Apenas buscar uma resposta e tentar aplicá-la nem sempre terá o efeito desejado. havemos de ponderar a nossa realidade, os anseios da nossa sociedade e adaptar os institutos. Apenas copiar um modelo já pronto pode causa mais danos que benesses.
AGUIAR apresenta exemplos de países nos quais a flexibilização não atingiu os objetivos almejados, senão vejamos:
Estudiosos afirmam, contudo que, países europeus, mesmo sendo considerados ricos como a Alemanha e França, tiveram como consequência da adoção de normas trabalhistas flexibilizadas em seu ordenamento, a elevação das taxas de desemprego de forma que, independente de serem considerados ricos ou pobres, a maioria dos países onde foram efetivadas tais medidas não lograram êxito com as mesmas, colocando em discussão a sua eficiência, o que nos faz aduzir que a flexibilização não está necessariamente ligada ao aumento do número de empregos, podendo até mesmo obter um resultado contrário a este.18
Mas como já dito a flexibilização ainda é uma fenômeno recente e pode amadurecer e chegar a resultados mais próximos dos prospectos desejados. Afinal, o direito como um todo é mutável e tem que acompanhar o processo histórico-evolutivo, se modernizando e adequando a desenvolvimento social, sob pena de se tornar anacrônico.