Do redirecionamento da execução fiscal:

CAPÍTULO III – A lei de execução fiscal

3.1. O sujeito passivo da execução fiscal

O art. 4º da Lei 6.830/80 estabelece contra quem poderá ser promovida a execução fiscal, ou seja, que pessoas poderão figurar como sujeitos passivos de executivo fiscal ajuizado pela pessoas jurídicas de direito público e autarquias, a saber: I) o devedor; II) o fiador; III) o espólio; IV) a massa; V) o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou de pessoas jurídicas de direito privado e VI) os sucessores a qualquer título.

Vê-se pelo mencionado dispositivo que os sócios-gerentes, administradores e representantes das pessoas jurídicas podem ser chamados a integrar o pólo passivo da relação processual, na condição de responsáveis tributários, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

Outro não é o posicionamento de nossos tribunais sobre o tema em comento, como se infere abaixo:

Tendo sido citada a firma executada, mas não o sócio sobre cujo bem veio a incidir a penhora, não pode esta subsistir. Embora pudesse ser tal sócio responsável, em substituição, pelo débito fiscal da sociedade, incabível admitir-se a penhora de seus bens sem que tivesse ele sido previamente citado. (Ac 91.01.08072-5/DF. TRF 1ª Região, 4ª Turma, Rel. Juiz Leite Soares. DJU 08.02.93)

3.2. Do redirecionamento da execução fiscal: inclusão de sócio cujo nome não conste da Certidão de Dívida Ativa

Consoante artigo 4º, inciso V, da Lei 6.830/80, a execução fiscal poderá ser promovida contra "o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado."

Conjugando o mencionado dispositivo legal ao artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, tem-se que o sócio-gerente, o diretor ou o responsável pela pessoa jurídica que tenham agido com excesso de poderes, infração de lei ou contrato social, poderão ser chamados a integrar o pólo passivo da execução fiscal, na condição de substitutos tributários.

Tanto é assim que o artigo 2º, § 5º, inciso I, da Lei 6.830/80 estatui que o Termo de Inscrição de Dívida Ativa deve conter o nome do co-responsável. Por seu turno, o artigo 202, inciso I, do Código Tributário Nacional inquina de nulidade a inscrição em que há ausência de um dos requisitos do Termo.

No entanto, a jurisprudência majoritária vem entendendo que não é exigível fazer constar da Certidão de Dívida Ativa o nome do responsável tributário. O próprio Supremo Tribunal Federal ^[22] reconhece a desnecessidade de fazer constar o nome do responsável na CDA, como se denota da ementa a seguir colacionada:

Podem (os responsáveis por substituição) ser citados – e ter seus bens penhorados – independentemente de processo judicial prévio para a verificação inequívoca das circunstâncias de fato aludidas no art. 135, caput, do CTN, matéria essa que, no entanto, poderá ser discutida, amplamente, em embargos do executado.

O iminente tributarista Ricardo Lobo Torres ^[23] assevera que a responsabilidade constante do art. 135 do CTN, sob o prisma processual, exige que o auto de infração consigne o nome do responsável, de modo a que lhe seja assegurado o exercício do direito de defesa.

Assim também Humberto Theodoro Júnior ^[24], que entende pela inviabilidade de manejar a execução fiscal contra pessoa que não esteja indicada no título executivo, como se infere de suas exposições adiante trazidas à colação:

Sendo a execução fiscal regulada pela Lei nº 6.830/80 puro procedimento executivo, continua, a meu ver, inadmissível em feito da espécie, pretender a Fazenda o acertamento de responsabilidades de terceiros ou coobrigados que não figuraram no processo administrativo e contra quem não se formou o título executivo, que é a Certidão de Dívida Ativa... O não-devedor, destarte, pode também ser executado, mas apenas quando por algum dispositivo legal de cunho objetivo, ou por acertamento judicial ou administrativo prévio, tiver tornado líquida e certa sua responsabilidade... A certeza, sem a qual o título carece de exeqüibilidade, há de ser não só objetiva quanto subjetiva, isto é, há de dizer respeito tanto ao crédito tributário, como quanto aos que por ele respondem (devedor e co-responsáveis).

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Como já dito acima, não é este o posicionamento predominante em sede jurisprudencial, já que o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros de seus julgados, manifesta-se pela viabilidade de redirecionamento da execução fiscal contra responsável tributário cujo nome não conste de modo expresso na CDA. Assim, elucidativo o acórdão trazido abaixo:

Tributário. Execução Fiscal. Penhora de bens. Responsabilidade do sócio. Artigos 135 e 136, CTN.

1. O sócio responsável pela administração e gerência da sociedade limitada, por substituição, é objetivamente responsável pela dívida fiscal, contemporânea ao seu gerenciamento ou administração, constituindo violação à lei o não-recolhimento da dívida fiscal regularmente constituída e inscrita. Não exclui a sua responsabilidade o fato de seu nome não constar na certidão de dívida ativa.

2. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais (STF-STJ).

3. Recurso provido. (STJ, Resp 33.731-1/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJU 06.03.95, p. 4318)

No entanto, mesmo sendo admitido que o executivo fiscal volte-se contra responsável, independentemente de seu nome estar expresso na CDA, certo é que a penhora de seus bens, para garantia do Juízo, deve ser precedida de citação pessoal, para que não seja violado o princípio do devido processo legal, como se verifica a seguir:

Ajuizada execução fiscal contra sociedade por quotas de responsabilidade limitada, e não localizados bens desta suficientes para o adimplemento da obrigação, pode o processo ser redirecionado contra sócio-gerente, hipótese em que este deve ser preliminarmente citado em nome próprio para se defender da responsabilidade imputada (...). (Resp 7.397/MT. STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler. DJU 30.10.95).

Nestes termos, manifestou-se o Eg. Superior Tribunal de Justiça, asseverando que se a penhora não foi precedida de citação na execução fiscal, o responsável tributário tem embargos de terceiro para afastá-la, sem prejuízo de sua renovação pelos meios regulares ^[25].

3.3. A defesa do sócio

Sabido é que o executado dispõe de meios para impugnar a execução que seja infundada ou mesmo com vistas a diminuir o excesso de execução. O meio mais comum de oposição se dá pelo ajuizamento da ação cognitiva de embargos do devedor, consoante art. 16 da Lei 6.830/80. Exige este a prévia segurança do juízo, o que vem a onerar em demasia o executado.

Doutrinariamente se concebe, porém, outra modalidade de defesa do executado, a se desenvolver no curso do próprio processo executivo, denominada exceção de pré-executividade, que poderá ser por ele manejada sempre que faltar ao título executivo alguns de seus requisitos essenciais ou quando tiver havido violação de norma de ordem pública, podendo as matérias constantes da petição serem conhecidas de ofício pelo julgador.

Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a exceção de pré-executividade pode ser oposta quando se queira argüir questões processuais, como, por exemplo:

Processual Civil. Execução Fiscal. Possibilidade de argüição de exceção de pré-executividade. A exceção de pré-executividade, construção doutrinária tendente à instrumentalização do processo não se presta para argüir ilegalidade da própria relação jurídica material que deu origem ao crédito executado. Seu âmbito é restrito a questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade. (Resp 232076/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Milton Pereira, DJ 25.03.02)

Traduz-se a exceção de pré-executividade em instrumento de defesa muito menos dispendioso para o executado, na medida em que prescinde da garantia do Juízo, até porque sua principal finalidade é justamente evitar a constrição indevida.

Quando se cuida de exceção de pré-executividade para que se discuta em seu bojo eventual vício de ilegitimidade da parte, a doutrina encontra-se dividida quanto a sua aceitação. Tanto é assim que decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Resp 287.515-SP que "responsabilidade do sócio de sociedade que se extinguiu de fato é tema controvertido e que enseja indagações fáticas e exame de prova, afastando a discussão através de exceção de pré-executividade." ^[26]

Destarte só se admite referido instrumento processual quando a matéria objeto de discussão não comporte dilação probatória, seja porque a prova já conste dos autos da própria execução, seja porque não haja mesmo provas a serem produzidas.

CONCLUSÃO

Ante toda a exposição levada a cabo ao longo deste trabalho algumas considerações finais podem ser feitas.

O inciso III do art. 135, do Código Tributário Nacional, foi inserido no ordenamento jurídico como exceção à regra da limitação da responsabilidade dos sócios pelas dívidas fiscais contraídas pela pessoa jurídica de direito privado. Referida responsabilidade tributária é atribuída de forma exclusiva às pessoas eleitas por aquele dispositivo legal. Deste modo, o tributo passa a ser devido apenas pelo responsável tributário em substituição e não mais pelo contribuinte.

Apenas se dará a responsabilização do sócio-gerente, administrador ou representante da pessoa jurídica quando o fato jurídico tributário constituir também ato ilícito, excesso de poderes ou violação do contrato social. Tal ato terá que decorrer de conduta dolosa do responsável tributário. Ademais, o mero não recolhimento do tributo não configura violação da lei, justo porque não se traduz em ato ilícito dolosamente provocado.

Por seu turno, a dissolução irregular da sociedade é ato ilícito hábil a ensejar a responsabilização dos sócios com poderes de gerência, eis que se reveste da qualidade de ato ilícito, na medida em que faz presumir a distribuição indevida de receitas entre os sócios, deixando à míngua os credores.

Neste sentido, possível se faz o redirecionamento da execução fiscal para incluir em seu pólo passivo o responsável tributário, sendo certo que este deverá ser citado em nome próprio, até para que seja viabilizada a incidência da penhora sobre seu patrimônio pessoal.

Igualmente possível é aludido redirecionamento do executivo fiscal sem que o nome do sócio gerente ou administrador da sociedade conste da Certidão de Dívida Ativa, que aparelha a execução fiscal, no entender da jurisprudência majoritária. No entanto, ao sócio terá que ser dada oportunidade de defesa, sob pena de violação do princípio do devido processo legal.

Deste modo, poderá o sócio executado se defender utilizando-se dos embargos de devedor e também, em algumas hipóteses, da exceção de pré-executividade, quando se queira discutir matéria de ordem pública passível de ser apreciada de ofício pelo magistrado, contanto que não envolva dilação probatória.

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NOTAS

1. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 290.
2. Ibidem. p. 295.
3. SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas fiscais da pessoa jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário n. 76. p. 123.
4. AMARO. Op. cit., p. 298.
5. LOPES, Pedro Camara Raposo. A responsabilidade tributária dos sócios. Redirecionamento da execução fiscal. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 263, 27 mar. 2004. Disponível em <jus.com.br/artigos/5011>. Acesso em: 17 jul. 2005.
6. AMARO. Op. cit., p. 319.
7. OLIVEIRA, José Jayme de Macêdo. Código Tributário Nacional: comentários, doutrina, jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 338.
8. COELHO, Sacha Calmon Navarro. Artigo 135, CTN. in NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 319.
9. SILVA, Sérgio André Rocha Gomes da. Responsabilidade pessoal dos sócios por dívidas fiscais da pessoa jurídica. Revista Dialética de Direito Tributário n. 76. p. 125.
10. MARQUES, Leonardo Nunes. A responsabilidade dos membros da sociedade limitada pelas obrigações tributárias e o novo código civil. Revista Dialética de Direito Tributário n. 111. p. 76.
11. Ibidem. p. 77
12. Ibidem. p. 68
13. Cite-se, à guiza de exemplo, o ensinamento de Leonardo Nunes Marques, entre outros.
14. COELHO. Op. cit., p. 321.
15. SILVA. Op. cit., p. 127.
16. NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25.10.1966). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 319.
17. Ibidem. p. 322.
18. LOPES. Op. cit.
19. FUNKE, Haroldo apud SILVA. Op. cit., p. 127/128.
20. BIM, Eduardo Fortunato. Dissolução irregular da empresa não enseja a responsabilidade tributária de seus administradores. Revista Tributária e de Finanças Públicas n. 41. São Paulo: Revista dos Tribunais, nov. dez. 2001. p. 129.
21. Como exemplo, pode ser citado BIM. Op. cit., p. 131.
22. STF, RE nº 100.920-SP, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 115/786.
23. TORRES, Ricardo Lobo apud LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário – execução fiscal e ações tributárias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 24.
24. THEODORO JÚNIOR, Humberto apud LOPES, Mauro Luís Rocha. Op. cit., p. 24.
25. STJ, Resp nº 171.150-SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 24/8/98, p. 65.
26. LOPES, Mauro Luís Rocha. Op. cit., p. 126.