Resumo: O presente trabalho tem como tema “planejamento sucessório e holding familiar”, iniciando desde o conceito de “holding”, em sua tradução do inglês, sendo um termo amplamente empregado pelo direito norte-americano, sendo disseminado para o resto do mundo, atualmente em evidencia para definir uma empresa societária que detém a administração de outras empresas, formando assim um conglomerado. Iniciando desde um breve histórico e conceituação do Direito Sucessório, bem como, sua disposição legal vigente no país. Passando pelo conceito de planejamento sucessório, o qual surge com o desígnio de manter o patrimônio constituído para as gerações futuras. Explanando ainda, sobre o planejamento tributário, o qual se mostra com grande relevância, pois a um dos motivos da escolha da opção holding, é para tentar driblar a alta carga tributária existente do país. E também a blindagem do patrimônio, que vem o intuito de proteger o patrimônio daquela organização. Por fim será apresentado a conclusão e referências do conteúdo exposto.
Palavras-chave: Holding, Holding Familiar, Planejamento Sucessório, Planejamento Tributário, Blindagem Do Patrimônio.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo versa sobre o tema planejamento sucessório e holdingfamiliar, sendo esse ultimo conceito trazido do direito americano, porem amplamente conhecido, em sua tradução literal significa: deter, segurar sustentar ou mesmo domínio, já no direito é utilizado para designar uma sociedade que administra outras organizações e com isso forma um conglomerado. No caso de familiar, uma vez que em nosso país, boa parte da empresas foram constituídas no seio familiar, e também são administradas por membros dessa família, o que pode ser um obstáculo, pois com o passar das gerações, pode haver um desinteresse pela administração dos negócios da família, e com isso consequentemente seu patrimônio e capital estariam em xeque, ainda como obstáculo se encontra a intervenção de terceiros estranhos a aquele grupo, na gestão daquele negócios, novamente colocando em xeque seu patrimônio e capital.
Ainda no presente trabalho cientifico será abordado o planejamento sucessório que se mostra com uma importante estratégia de preservar o patrimônio e capital da organização, impedindo aqueles contratempos mencionados acima. Abordado ainda, o planejamento tributário que surge com o propósito de reduzir a alta carga tributária, e com isso gerar mais rendimentos.
2. DIREITO DAS SUCESSÕES
Antes de adentrarmos ao tema principal, precisamos fazer reflexão inicial sobre o que é direito das sucessões3, onde podemos conceituar como “O Direito das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou testamento.4”
Atualmente no Brasil, o Direito Sucessório está preconizado em nossa Carta Magna, no seu artigo 5º incisos XXX e XXXI, tão logo é um direito fundamental a todos, revestido de clausula pétrea. Ainda está presente no Código Civil Pátrio nos artigos 1784 a 2027.
O entendimento doutrinário, tem o sequente posicionamento:
O Direito Civil se transcende diante do direito romano, onde as relações jurídicas sucessórias possuem como diretrizes a dignidade humana e individual de cada sujeito que reconhece legalmente o direito da propriedade no âmbito civil, onde cabe a esse instituto do Direito interpretar e contextualizar as cláusulas testamentárias, para assim assegurar ao interessado as garantias constitucionais seja ela após a morte ou vivo, já que em um Estado Democrático de Direito o titular da propriedade e sua família são protegidos juridicamente através de suas ações de natureza patrimonial, com eficácia ergaomnes. O direito civil prioriza a família e a propriedade com o sustento da vontade, que estabelecem diante dos princípios e clausulas gerais um Código Civil com uma ordem axiológica e teleológica, com presença de princípios constitucionais de interesse público na esfera jurídica privada. (RICARDO. 2019).
3. HOLDING
A palavra Holding, em sua tradução literal significa: deter, segurar sustentar ou mesmo domínio, originária do direito norte-americano, é um termo empregado mundialmente para expressar uma empresa que possui a maioria das ações de outras empresas e que detém o controle de sua administração e políticas empresariais. Em outras palavras, holding é uma sociedade que tem o objetivo de gerir outras sociedades, formando um conglomerado.
No entendimento doutrinário, podemos conceituar holding, como:
A expressão holding company, ou simplesmente holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, bens móveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marca etc.), investimentos financeiros etc. Habitualmente, as pessoas mantêm esses bens e direitos em seu patrimônio pessoa.
(Gladston Mamede, Eduarda Cotta. Holding familiar e suas vantagens: planejamento jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar – 9ª ed. – São Paulo: Atlas, 2017, pag. 28.)
Já no Brasil, tal instituto foi disciplinado na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme transcrição abaixo:
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. (BRASIL, 1976).
3.1. Holding familiar
Pai rico, filho nobre e neto pobre, é uma expressão frequente no meio empresarial, ainda mais frequente nas empresas familiares. No Brasil, ao longo de sua história, vemos que a maioria das empresas foram concebidas no seio familiar, e sua administração perdurando durante todo seu período de existência nas mãos dessa mesma família, passando de geração em geração.
Nesse sentido, temos o seguinte dado:
Segundo dados do Sebrae, no Brasil, 90% das empresas se originam a partir de algum parentesco. No entanto, 70% dessas empresas encerram suas atividades com a morte do fundador e, dos 30% restantes, apenas uma minoria consegue chegar até a terceira geração. (GUENA; PANSANI. 2018).
A partir do entendimento acima mencionado, temos a perspectiva exposta por John Davis, que expõe que a “Crise na sucessão é um dos principais fatores que contribui para a mortalidade ou não continuidade das empresas”5 .
A criação de uma holding, começa pela escolha de seu tipo societário, podendo ser: Sociedade Anônima ou Limitada. Sendo a primeira opção, mais proveitosa pela sua característica de divisão das ações entre os sócios em ordinárias, com direito ao voto, e preferenciais, sem direito a voto.
4. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
O conceito de Planejamento Sucessório, surge com o propósito de preservar o patrimônio constituído para as gerações futuras.
Nesse sentido, o entendimento doutrinário nos explana:
Neste contexto, o planejamento sucessório surge como excelente alternativa ao processo de inventário, vez que o último tende a ser longo e oneroso, principalmente diante da inexistência de acordo entre os herdeiros. Assim, com a doação em vida, é possível minimizar os conflitos e realizar a transmissão do patrimônio de modo pacífico e eficaz. É importante destacar, que, no aspecto econômico, o planejamento sucessório ainda possibilita uma enorme economia sobre os recursos da família. Enquanto no inventário se gasta em média 15% do patrimônio envolvido, avaliado sobre valor de mercado, com o planejamento é possível reduzir estes valores para 5%. (SOUZA. 2017).
Dentre as suas funcionalidades, evidenciando a maior possibilidade de conter os conflitos entre os membros da família, sem afetar a sociedade controlada, que continua produzindo capital, bem como, mantendo os seus funcionários e pagando os tributos.
O Superior Tribunal de Justiça, assim se posicionou:
COMERCIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS. ARTS. 168 DO CC/02. E 3º, 6º E 267, VI, DO CPC. (…) . 2. Recurso Especial que discute a legitimidade do nu-proprietário de quotas sociais de holding familiar para pleitear a anulação de ato societário praticado por empresa pertencente ao grupo econômico, sob a alegação de ter sido vítima de simulação tendente ao esvaziamento do seu patrimônio pessoal. 3. O usufruto. Direito real transitório de fruir temporariamente de bem alheio como se proprietário fosse. Pressupõe a obrigação de preservar a substância da coisa, sem qualquer influência modificativa na nua-propriedade, cabendo ao usufrutuário a conservação da coisa como bônus pater famílias, restituindo-a no mesmo estado em que a recebeu. 4. As nulidades decorrentes de simulação podem ser suscitadas por qualquer interessado, assim entendido como aquele que mantenha frente ao responsável pelo ato nulo uma relação jurídica ou uma situação jurídica que venha a sofrer uma lesão ou ameaça de lesão em virtude do ato questionado. 5. Ainda que, como regra, a legitimidade para contestar operações internas da sociedade seja dos sócios, hão de ser excepcionadas situações nas quais terceiros estejam sendo diretamente afetados, exatamente como ocorre na espécie, em que a administração da sócia majoritária, uma holding familiar, é exercida por usufrutuário, fazendo com que os nu- proprietários das quotas tenham interesse jurídico e econômico em contestar a prática de atos que estejam modificando a substância da coisa dada em usufruto, no caso pela diluição da participação da própria holding familiar em empresa por ela controlada. (…).
(STJ, REsp 1.424.617/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJE 16/06/2014).
Nos tempos atuais, onde ocorrem mudanças bruscas no cenário econômico do país, e para piorar a situação, tem-se a perda de um membro da família, podendo isso gerar consequências catastróficas para as atividades empresariais desempenhadas pela organização.
A partir dessa perspectiva, temos o seguinte posicionamento:
Notadamente no Brasil, a maioria das empresas tem caráter familiar. No entanto, pesquisas indicam que a continuidade do negócio é diretamente afetada pela transição entre gerações. Segundo aponta a PwC – PricewaterhouseCoopers, em sua Pesquisa Global sobre Empresas Familiares, o processo sucessório de transmissão do controle empresarial pode ser um provável “fator de fracasso” para a empresa familiar. A mesma pesquisa também indica que apenas 19% das empresas familiares brasileiras possuem um plano de sucessão estruturado. [...]
Enquanto a sucessão empresarial se volta à substituição do controle acionário e gerencial das empresas, tendo como objetivo específico a manutenção e a perpetuação do negócio e da própria empresa — considerada enquanto figura dissociada dos sócios ou do quadro de acionistas — no mercado, o planejamento sucessório é um mecanismo de organização e estruturação antecipada do processo de sucessão, e que visa à garantia de que a transmissão patrimonial causa mortis seja menos traumática e mais eficiente e célere, com menor custo de operacionalização jurídica e fiscal para os envolvidos e permitindo-se a estruturação e perpetuidade do patrimônio familiar. (OLIVEIRA. 2018).
Denotamos então, a importância do instituto Planejamento Sucessório, para as Holdings familiares, trazendo uma gama de possibilidades daquela organização continuar a produzir riquezas.
4.1. Planejamento Tributário
A constituição de uma Holding Familiar, objetiva descomplicar a sucesso hereditária, uma vez que todas as regras de sucessão patrimonial já estarão definidas no contrato social da mesma.
Nesse sentido, temos o sequente posicionamento:
Frente a este contexto, a holding, como ferramenta do planejamento sucessório, merece grande destaque e atenção, seja na seara familiar, tributária ou administrativa. Isto porque, internamente, ela permite a criação de diversos mecanismos que protegerão os sócios de si mesmos, ou de fatores externos, bem como de sofrerem consequências reflexas advindas de um planejamento sucessório malsucedido, evitando que o futuro do grupo familiar seja prejudicado. (GUENA; PANSANI. 2018).
Ademais, temos uma outra grande vantagem desse instituto, a Redução da Carga Tributária, onde vemos a “Elisão Fiscal”6 , onde a Holding tem seu capital formado pelos bens das pessoas físicas e pelas participações societárias.
Além disso, os rendimentos repartidos aos sócios pela holding são isentos do imposto de renda. Desta forma, o cotista não pagará imposto sobre os valores recebidos.
No tocante a tributação, temos o seguinte entendimento:
A tributação pode ser pelos regimes de Lucro Real, Presumido ou Arbitrado. A holding está sujeita à incidência das contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas. Para efeito de apuração da base de cálculo de PIS/PASEP e COFINS, os resultados positivos das participações societárias podem ser excluídos da receita bruta. Se a holding for pura (já explicamos esse termo), não haverá base de cálculo para PIS/PASEP e COFINS. A tributação dos rendimentos provenientes de aluguéis é outra vantagem da Holding Familiar. Para entender: Na pessoa física, os rendimentos são tributados a uma alíquota de 27,5%; Na holding optante pelo sistema de apuração com base no lucro presumido a carga tributária total (IR + CSL + PIS/COFINS) será de aproximadamente 11,33% ou no máximo 14,53%, caso haja o adicional do imposto de renda.
Em relação ao Imposto de Transmissão Causa Mortis, vemos a seguinte informação:
A incidência de alguns tributos pode vir a ser evitada, valendo frisar que as alíquotas variam de acordo com a competência de cada ente da federação: o Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD), previsto na CF/88, de Competência dos Estados, que possui alíquota de até 8% sobre o valor venal do bem; também o ITCMD por doação (4%) não será devido, pois não haverá incidência do seu fato gerador quando feito através de doação de bens como antecipação da legítima; o próprio ITBI (2%), pode ser afastado quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos; além da taxa judiciária, que não incidirá em virtude da antecipação da sucessão, evitando uma ação judicial de inventário. Vale ainda ressaltar que, mesmo que o patrimônio fosse vendido para terceiros, incidiria o ITBI, cuja competência é municipal e sua alíquota varia conforme a legislação local, mas que a CF/88 (Art. 156, §2º, I) expressamente ressalva a não incidência do imposto quando não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Sem contar a demora de um processo dessa natureza no Judiciário, que poderá ser evitado. (LOBATO. 2014).
Com essa redução da carga tributária, a lucratividade entre os societários será maior 7.
4.2. Blindagem do patrimônio
A Blindagem do patrimônio, concerne no fato de impedir que terceiros estranhos a aquela relação familiar venha a integrar aquela organização, e com isso se beneficie do seu patrimônio e rendimentos, mas muito além disso, impedir que venha a corromper aquela relação existente, ao passo que a totalidade do controle da holding permanecera com a mesma família. Isso também pode ser encarado como uma questão histórica e cultural, pois a tradição da organização estaria em jogo, e com isso consequentemente, todo o seu processo de trabalho estaria em xeque. A titulo exemplificativo, podemos citar o genro e a nora estranhos a família, que vem a contrair matrimonio com algum membro da família com intuito de má fé, para posterior assumir o controle daquela organização.
Nesse sentido, o entendimento doutrinário:
Ao criar o modelo certo de sociedade, como uma holding familiar, os bens e direitos serão destacados das pessoas interessadas e passarão a compor um patrimônio único, com regras bem definidas. É possível, por exemplo, criar cláusulas de impenhorabilidade e incomunicabilidade dos bens, isso sem contar que, no nosso regime jurídico, os bens da empresa não respondem por dívidas pessoais dos sócios. Isso significa que se executarem uma cobrança contra você, seus bens protegidos na pessoa jurídica dificilmente serão afetados. (CAMARGO. 2019).
5. CONCLUSÃO
Partindo do ponto em que o direito a herança é um direito constitucional previsto em nossa Carta Magna, no seu artigo 5º incisos XXX e XXXI, bem como no Código Civil Pátrio nos artigos 1784 a 2027. Tão logo por estar previsto em nosso ordenamento maior, em específico como direito e garantia fundamental é uma clausula pétrea.
A palavra Holding, do inglês: deter, segurar sustentar ou mesmo é um termo originário do direito norte americano, porem amplamente empregado em vários países na seara do direito e dos negócios, para designar uma sociedade, cujo papel é administrar outras empresas, e com isso forma um conglomerado. Sendo que no Brasil tal instituto se encontra preconizado no Art. 2º, § 3º da Lei nº 6.404/1976.
Ao analisarmos os dados fornecidos pelo Sebrae, é possível ver que em nosso país 90% das empresas se originam a partir de algum parentesco, e 70% acabam falindo com o falecimento de seu fundador, sendo que apenas 30% consegue se mantar ativa, após aquele acontecimento e passando sua administração para os herdeiros.
É nesse contexto que surge o Planejamento Sucessório, pois tem o propósito de preservar o patrimônio constituído para as gerações futuras, pois a divisão é feita ainda em vida, sabendo o quinhão de cada sócio que mais tarde passará a herdeiro. Ademais, ainda devemos considerar eventuais mudanças bruscas no cenário econômico do país, e o abalo psicológico adquirido com a perda de um membro da família, o que consequentemente pode afetar a administração daquela organização.
Outro ponto a ser discutido, é o planejamento tributário o qual busca a redução da alta carga tributária, e com isso o aumento nos rendimentos de cada sócio. E a blindagem do patrimônio, que busca manter esse livre sem a interferência de terceiros, os quais venham chegar a eventual administração daquela organização.
Sendo assim, o tema planejamento sucessório e holding familiar passa a ser de grande relevância para que aquela empresa tradicional, fundada e gerida por uma única família, possa a continuar incorporando patrimônio e produzindo capital, mesmo após o falecimento de seu fundados, ademais devemos ainda considerar o desinteresse de algum herdeiros em dar continuidade aos negócios da família, o que vem a ser um contratempo e com isso coloca em xeque todo o capital e legado já produzidos.