1. INTRODUÇÃO
A centralização da resolução das questões de repercussão política e social nas mãos do Poder Judiciário, denominado fenômeno da “judicialização”, significa em apertada síntese, a transferência do poder de decidir das instâncias de política tradicionais aos juízes e tribunais. Em outras palavras, é a sequela da omissão estatal.
Com o término da Segunda Guerra Mundial, a maioria dos países ocidentais percebeu que a presença de um Judiciário sólido e autônomo contribuiria à democracia. Desde então, as Supremas cortes passaram a imiscuir-se em temas controversos da sociedade, quais sejam de cunho político, moral ou social. A Turquia, por exemplo, é o único país islâmico que é laico, direito este que foi preservado pelo intrínseco papel da Corte Constitucional do Estado.
Pode se dizer ainda, que Judicialização é o fenômeno que demonstra a liquidez do limite entre política e justiça e, embora não seja um efeito exclusivo do Brasil, o nosso caso se difere pela dimensão.
2. AS INSTÂNCIAS DE POLÍTICA TRADICIONAIS E O PODER JUDICIÁRIO
Filiando-me a análise em âmbito nacional, são instâncias de política tradicionais o Congresso Nacional, composto pela Câmara de Deputados e Senado Federal, e o Poder Executivo, traduzido na figura do Presidente da República, seus ministros e a administração pública como um todo.
O Congresso Nacional, além da produção legislativa, tem função de fiscalização e controle, mais pontualmente no que tange à execução das ações do Governo. Isto é, o Legislativo dispõe de mecanismos constitucionais para assegurar, no processo administrativo do Estado, os direitos e garantias adquiridos pela sociedade. Ou seja, é por meio dessa função que é assegurada a efetividade do controle para não permitir excessos ou omissões por parte do Poder Executivo.
O Poder Executivo, por sua vez, representa a soberania do Estado. É aqui que encontramos o Presidente da República, governante chefe do Estado brasileiro, e seus ministros. Este poder, na essência, tem a função da administração pública. Tem o dever ser, nas palavras de Montesquieu de “definidor e realizador constante da política de ordem interna e das relações exteriores” (MORAES, 2002 apud GUEDES, 2007).
Por outro lado, o Poder Judiciário, surgiu associado ao Estado Social. É na criação deste modelo de Estado que a sociedade conquista novos direitos e por consequência passa a buscar mecanismos para assegura-los. Oportuno dizer que nesse sentido, a Constituição Federal brasileira é uma das figuras mais avançadas mundialmente na proteção dos Direitos fundamentais.
No âmbito brasileiro, os magistrados, desembargadores e ministros do Colendo Supremo Tribunal Federal, têm o papel fundamental de aplicação do direito que foi produzido pelo legislador. Em tese, o judiciário é um poder politicamente nulo, preparado para resolver conflitos das mais variadas naturezas, preponderando o bom senso e o interesse social acima de qualquer intenção do legislador.
Em regra, aquilo que não está formalmente escrito na Constituição, deveria primeiramente ser analisado e regulado pelo legislativo e posteriormente exercido pela administração pública. Longe disso, as questões são submetidas diretamente à apreciação do Poder Judiciário.
3. ATIVISMO JUDICIAL, JUDICIALIZAÇÃO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Ativismo judicial e judicialização são comumente confundidos, pois assemelham-se pelo resultado que ocasionam, qual seja, de intervenção do poder judiciário nos atos dos demais poderes. Todavia, importante distinguir esses conceitos.
A judicialização tem como base legal a Constituição, ao contrário do ativismo judicial, que é derivado da expansiva atuação do poder judiciário. Isto quer dizer que no primeiro nos deparamos com um conceito que flui tanto pelo modelo constitucional, quanto pelo fato do Estado não cumprir seu papel de garantidor dos direitos sociais. Na medida em que a é norma criada pelo legislador, automaticamente surge a pretensão jurídica e se esta não for cumprida, é competência do judiciário reconhecer e decidir sobre a matéria.
Por outro lado, essa mesma norma criada em 1988 passou pelas décadas e século seguintes, tornando-se necessária sua adaptação temporal ante as inúmeras mudanças sociais e culturais advindas dos anos posteriores. Assim, o ativismo judicial é a iniciativa de interpretar a Constituição, ou seja, é o judiciário exercendo sua função atípica.
A antiga e tradicional dogmática jurídica de interpretação constitucional limitava-se a uma mera revelação do conteúdo preexistente da norma, em outras palavras, fundava-se na teoria de que a norma, especialmente a constitucional, tinha em si um único sentido e objetivo, sendo aplicável a todos os casos.
Nesse sentido, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto Barroso defende:
A nova interpretação constitucional assenta-se no exato oposto de tal proposição: as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido. (BARROSO, Luis Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro, 2013. 23ª Edição da Revista Eletrônica da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista23/revista23_25.pdf>. Acesso em 07 de maio de 2019)
Por fim, importante ressalvar que a nova interpretação constitucional não implica no abandono do modelo clássico ou do conhecimento convencional, mas sim a como uma análise da consequência evolutiva natural das mudanças temporais, apta a abranger as novas demandas.
4. JUDICIALIZAÇÃO
4.1. Contexto Histórico
Ainda que esteja em evidência, a judicialização não é tema novo. O Estado de direito, equivalente ao Estado constitucional, foi originado das revoluções francesa e americana. Nesse período, denominado de “racionalização da política”, houve uma significativa mudança em leis, com a consolidação dos direitos políticos e a instituição de um poder constituinte ilimitado, derivado da soberania e interesse popular.
Nos Estados Unidos, a Assembleia Nacional Constituinte era o órgão que tinha legitimidade, legalidade e representatividade para produzir normas, sem quaisquer limitações. Apesar disso, os revolucionários buscavam uma forma de restringir os próprios atos políticos num único documento. O resultado disso é a Constituição, que além de materializar as relações políticas, limita os atos daqueles que a criaram.
Nesse contexto surgiram ainda os direitos políticos de primeira geração, sucedidos pelos de segunda, de terceira e demais dimensões nos séculos posteriores. O cenário apresentado pela Carta Magna era promissor, uma vez que a lei apontava como transformadora da política e das normas, na forma de um contrato social, que documentaria a nação, os ideais do povo, a cultura jurídica, sem que a palavra carregasse a volatilidade das emoções do momento. É daí que se extrai que a ideia de que as leis como fruto da política, simbolizam os meios de conter os efeitos da mesma política que as gerou.
O sistema federalista adotado pelos Estados Unidos desde a fundação, instalou um tribunal superior independente que se manifestava nos conflitos políticos entre o Executivo e o Legislativo, bem como os poderes estaduais. A promulgação da Constituição contribuiu para limitação da interferência dos diversos setores do governo, reforçando a autoridade do judiciário no controle e fiscalização dos outros poderes. Tão logo, foi consolidada a ideia política de “revisão judicial”, que combinou os ditames do texto constitucional com a marcante atuação autônoma do Poder Judiciário, resultando na criação jurisprudencial do Direito.
4.2. Principais causas da judicialização brasileira
O fenômeno tem causas múltiplas e, apesar de algumas serem expressivamente mundiais, outras têm ligação direta ao modelo institucional brasileiro.
4.2.1. Redemocratização
O processo de redemocratização no Brasil ganha força com o fim do Regime Militar. A vivência do autoritarismo influenciou os movimentos sociais à uma busca incessante por direitos básicos e inerentes a qualquer ser humano, ora denominados de Direitos Humanos.
Com as duas grandes guerras e a experiência dos regimes autoritários, o interesse em limitar as ações do Poder Executivo adquiriram relevo de tal modo, que os movimentos sociais se voltaram à intenção de fazer com que os direitos humanos não ficassem restritos à mera declaração, mas que fossem assegurados por mecanismos jurisdicionais. (SIERRA, Vânia. A judicialização da política no Brasil e a atuação do assistente social na justiça. Scientific Eletronic Library Online, 2011. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/rk/v14n2/13.pdf.> Acesso em 05 de maio de 2018)
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o contexto democrático vivenciado com o fim da ditadura e o sentimento de cidadania tomavam conta da população, que agora, dotada de informações e conhecimento, passou a buscar proteção no Poder Judiciário.
Neste ponto, anote-se que durante a ditadura, a política sofreu um certo desprestígio, o que deixou de atrair a vocação de muitos idealistas, tendo muitos desses jovens ocupados postos no Judiciário e no Ministério Público. Ou seja, parte da judicialização é uma tentativa de jovens idealistas transformarem o país a partir do judiciário, o que embora positivo, demanda limitações, pois escolhas políticas cabem aos parlamentares.
Assim, a recuperação da autonomia dos magistrados e a investidura de Ministros fora do regime militar, provocou uma brusca ruptura da essência politicamente nula do judiciário para se tornar um verdadeiro Poder Político apto a exigir o cumprimento da Constituição e dos ordenamentos infraconstitucionais, tal como confrontar diretamente com outros poderes.
4.2.2. Constitucionalização
Tornar uma matéria constitucional é transformar Política em Direito, ou seja, é tornar determinada matéria em pretensão jurídica, a ser resolvida na forma da ação judicial.
Classificada pela sua extensão como analítica, nossa Carta Magna não se limita à estruturação do Estado, desenvolvendo o texto constitucional de maneira mais detalhada, envolvendo questões de interesse estatal, de seus indivíduos e instituições.
Ainda nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 ampliou os instrumentos de proteção judicial e colocou os tribunais como personagens principais nas soluções de controvérsias de repercussão social e política. Por consequência, civis, políticos, autoridades e governos passaram a buscar o valer de seus interesses na prestação jurisdicional.
4.2.3. Controle de Constitucionalidade
Motivado pelos sistemas americano e europeu, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, é o mecanismo pelo qual qualquer juiz ou tribunal, considerando uma lei incompatível com a Constituição, poderá deixá-la de aplicar ao caso concreto. Esse modelo compreende, ainda, que qualquer órgão, entidade pública ou privada, sociedade civil e sindicatos, poderão ajuizar ação direta frente ao Supremo Tribunal Federal para que determinada matéria seja examinada pelo guardião da Constituição. Assim, qualquer questão política, moral ou social relevante pode ser submetida à análise do STF.
Se as influências do modelo difuso de origem norte-americana foram decisivas para a adoção inicial de um sistema de fiscalização judicial da constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral, o desenvolvimento das instituições democráticas acabou resultando num peculiar sistema de jurisdição constitucional, cujo desenho e organização reúnem, de forma híbrida, características marcantes de ambos os clássicos modelos de controle de constitucionalidade. (MENDES, Gilmar. O Controle de Constitucionalidade no Brasil. Sociedade brasileira de direito público, 2008. Disponível em <http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/1381_Texto_-_Gilmar_Mendes.pdf>. Acesso em 25 de maio de 2019)
4.2.4. Novidades processuais
Mauro Cappelletti e Bryant Garth, responsáveis pelas ondas renovatórias do acesso à justiça, defendiam a criação de instituições de procedimentos especiais para solucionar conflitos de importância particular, que diminuísse a burocracia e complexidade no ajuizamento da ação. Segundo Cappelletti e Garth (1998, p. 3) “na maior parte das modernas sociedades, o auxílio de um advogado é essencial, senão indispensável para decifrar leis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa”.
O número de conflitos corriqueiros aumentou com a intensificação do consumo e da urbanização, confirmando a necessidade de uma vara especializada em causas do dia a dia. Tal providência surgiu com a Lei 7.244/84, que dispôs sobre a criação e funcionamento do Juizado Especiais de Pequenas Causas, que realizavam acordos através dos meios judiciais ou extrajudiciais, como a conciliação e arbitragem.
Apesar do avanço, a consolidação do acesso à justiça só veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXIV. Neste mesmo documento, foi legitimado, ainda, à União, aos Estados e ao Distrito Federal que instalassem as varas dos Juizados de pequenas causas.
Como consequência natural da aceitação desses dispositivos, é criada a lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, como parte da estrutura do Poder Judiciário, orientados pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou transação. A forma de solução de conflitos rápida e eficiente instituída pelos Juizados facilitou o acesso ao Poder Judiciário o que, por outro lado, contribuiu para o aumento das demandas processuais.
5. JUDICIALIZAÇÃO: BANALIZAÇÃO OU DESCUMPRIMENTO DA LEI
A intensa atuação do Supremo Tribunal Federal na linha de frente dos últimos acontecimentos de repercussão geral vem de um conjunto de fatores. Um deles, que precisa ser corrigido, é o desprestígio da política desde o Regime Militar, que fez com que em muitas situações o Supremo passasse a ser uma alternativa preferencial. Todavia, a vida brasileira se judicializou do sublime ao ridículo.
Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça precisou fixar uma tese acerca da espuma do “chopp”, conhecida popularmente como “colarinho” da bebida.
“A medição realizada na bebida comercializada, denominada de "chopp," deve considerar o colarinho, pois este integra a própria bebida e é o próprio produto no estado "espuma" em função do processo de pressão a que é submetida a referida bebida” (AC 2003.72.02.000103-2/TRF, Min. Relatora: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA)
Ainda por esse ângulo, uma briga entre dois irmãos por um blusão chegou até a 1º vara Juizado Especial Cível De Cascavel. Na sentença proferida nos autos do processo de nº 0007571-74.2019.8.16.0021, que condenou o irmão à devolução do moletom à sua irmã, o juiz do caso, Rosaldo Elias Pacagnan afirmou estar certo de que os Juizados Especiais são destinados a tentar ajudar as pessoas a resolver pequenas pendências cotidianas e atritos de menor importância, "mas sempre é possível se surpreender com o que aparece".
Em suma, judicializou-se do importante ao não importante, mas cumpre dizer nem toda necessidade é coletiva, algumas importâncias são minoritárias ou ainda individuais. Pensemos num camponês e um advogado: determinado dia o advogado encontra com o camponês e lhe oferece um terno que está pendurado em um cabide. O camponês, por sua vez, aceita o cabide, pois o terno não lhe terá utilidade, o advogado, pelo contrário, necessitará muito mais do terno que do cabide.
Contudo, ainda que o número de demandas banais seja relevante, grande parte dos processos judiciais são decorrentes do descumprimento legal.
Em estudo aos processos da 2ª vara cível estadual da comarca de Sertãozinho/SP, verificou-se em consulta realizada pelo Escrevente Técnico Judiciário no Sistema SAJ, que das duas mil quinhentos e cinquenta e quatro sentenças proferidas no ano de 2018, um mil quinhentos e vinte foram com resolução do mérito. Neste universo, um mil duzentos e quarenta processos foram julgados com procedência total ou parcial, ou ainda foram feitos acordo, restando apenas duzentos e oitenta casos improcedentes. Em percentuais, significa dizer que em 81,57% das ações resolvidas pelo mérito, a pretensão resistida era real como um todo ou em parte.
O descumprimento da lei também pode ser rotulado como desonestidade, irresponsabilidade, ou no nosso caso, comumente chamado de “jeitinho brasileiro”. O jeitinho, pode ser colocado sob dois pontos de vista: a forma romântica e a forma realista. A visão românica, embora positiva por ser um componente de leveza, informalidade e de certa forma, uma afetuosidade do brasileiro, é contrária ao que acontece de fato. A forma realista do “jeitinho” envolve um certo esforço de pessoalização das relações para poder excepcionar a regra. É o improviso do brasileiro e a falta de compromisso com a palavra, bem como com a lei, na expectativa de que ao final tudo se resolverá.
Segundo Nery Junior (1999, p.42) “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.
Colocar relações e sentimentos pessoais acima do que deve ser cumprido, ou seja, favorecer o seu em detrimento dos demais é criar uma cultura de que os especiais podem furar fila, chegar atrasado e não cumprir a lei quando lhe for conveniente. Uma das vertentes mais perniciosas do jeitinho é a corrupção, não só financeira, mas a do “companheirismo”, da mentalidade “aos amigos tudo, aos inimigos além”, contrariando a lógico do juizo do certo e do errado, do justo e do não justo.
6. CONCLUSÃO
O cenário brasileiro de escândalos traz a sensação de que estamos regredindo, porém, em verdade, os últimos acontecimentos são apenas a revelação de uma questão estrutural e sistêmica, envolvendo servidores, empresas privadas, estatais e membros dos três poderes, que vem de muito antes e foi crescendo em razão da impunidade.
O país precisa da construção de uma nova narrativa, que conserve o multiculturalismo e seus traços históricos, pois, nas palavras de George Santayna “aqueles que não se lembram do passado estão condenados a repeti-lo”.
Cultivar a boa-fé objetiva e romper com o paradigma negativo do jeitinho brasileiro são medidas necessárias para que a palavra, já escrita em nossa Carta Magna e nossos ordenamentos infraconstitucionais, ganhe seu devido valor por si só, não sendo válidas somente com a palavra do juiz.
Embora livre, um país deve ser justo. Entenda que um indivíduo inserido num abismo de desigualdade tem a sensação de não pertencimento da sociedade e assim, cria seu próprio espaço, suas próprias leis e forma de convívio. Fica fácil entender essa ideia quando pensamos no Rio de Janeiro. A mesma cidade palco do carnaval, do Cristo Redentor e da praia de Copacabana, é aquela que abriga inúmeras favelas que cresceram em áreas irregulares e ignoradas pelo Estado. Essas comunidades desenvolveram sua própria forma de viver, pois, à vista dos outros, não eram parte do todo. Por isso às instâncias de política tradicionais cabe cumprir o seu dever: fazer política para todos.
O debate público deve ser retomado, porquanto pensar diferente por vezes é necessário. Imagine duas pessoas posicionadas frente uma a outra e no chão está escrito o número “89”: uma dessas pessoas enxergará o número 89, porém, para a aquele que está em posição contrária, o número será “68”. Não significa dizer que a razão está apenas com uma delas, mas que ambas veem a mesma coisa sob ângulos diferentes.
Ainda assim, a prestação jurisdicional não deve ser afastada, pelo contrário, o que se deve buscar é o equilíbrio e harmonia entre os poderes preceituado na Constituição Federal, para que não haja o déficit ou a supersaturação de um dos poderes. O Poder Judiciário, principalmente o Supremo Tribunal Federal, ainda será protagonista em decisões históricas e de repercussão nacional, buscando atender às evoluções sociais, respeitados os limites constitucionais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAGÃO, José Carlos. Judicialização da política no Brasil: influência sobre os atos interna corporis do Congresso Nacional. Biblioteca Digital da Câmara dos Deputados, 2013. 129p.
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Consultor Jurídico, 2008. 29p.