O presente artigo tem como objetivo expor algumas considerações a respeito do instituto da tutela de urgência do novo CPC em conjunto com uma análise concernente à possibilidade da mesma ser deferida em face da Fazenda Pública. Aliás, para se fazer esta conexão, imprescindível destacar o importante papel desenvolvido pelo ativismo judicial para a formação de uma mentalidade mais aberta quanto aos poderes direcionados aos magistrados no seu mister.
Pois bem, o estudo das tutelas provisórias (as quais englobam tanto a tutela de urgência como a tutela de evidência) é imprescindível para a correta compreensão do processo civil brasileiro.
No Direito pátrio, o processo judicial tem sido considerado um tormento na vida do cidadão. Notoriamente lento, o mesmo tarda e tende a falhar na medida em que, passado tanto tempo, muitas vezes as partes perdem até mesmo o interesse na sua continuidade. O brocardo de que a “Justiça tarda, mas não falha” é, portanto, incorreto.
Aliás, Leonardo Carneiro da Cunha assevera que
“uma das maiores preocupações da doutrina é com a diminuição do tempo do processo e, de resto, com a efetividade processual. Já se constituiu jargão afirmar que justiça tardia não é justiça. Quando o texto constitucional assegura o livre acesso à justiça, está a garantir uma prestação jurisdicional efetiva e tempestiva, sem desgaste resultante das mazelas de uma insuportável demora na entrega da tutela jurisdicional.”[1]
Nesse sentido, o estudo do princípio da celeridade e da razoável duração do processo ganha destaque – ambos previstos constitucionalmente pelo art. 5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
A respeito desta problemática situação, não podemos deixar de expor algumas palavras do Professor Calmon de Passos:
“O processo, no âmbito jurídico, não é, portanto, algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[2]
Nessa mesma linha, José Miguel Garcia Medina é enfático ao afirmar que “o direito de ação deve ser compreendido como direito ao processo adequado, que deve se harmonizar aos direitos subjetivos. (...) A exigência constitucional dirigida tanto à atividade legislativa quanto à jurisdicional de que os direitos sejam realizados eficientemente justifica a criação de técnicas voltadas à tutela mais célere de direitos evidentes em desproveito dos pouco aparentes.”[3]
O processo deve ser efetivo, tem que promover a eficácia, deve, ademais, promover a estabilização das relações sociais.
Assim, em razão da lentidão que se observava desde o nascedouro do CPC/1973, foi necessário imprimir diversas reformas neste diploma processual, culminando com a Lei nº 8.952/94 – a qual foi, posteriormente, complementada pela Lei nº 10.444/02. Vejamos o histórico das previsões legais:
Art. 273. O procedimento especial e o procedimento sumaríssimo regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário. (Redação originária)
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
Interessante ressaltar o posicionamento do processualista Costa Machado quanto ao, então, novel instituto inserido no CPC/1973:
“Este art. 273 corresponde ao maior e, também, ao mais perigoso de todos os avanços introduzidos pela chamada Reforma do Processo Civil. Por meio dele, fica instituída a possibilidade de concessão de medida liminar antecipatória de providência de mérito em todo e qualquer procedimento – pelo menos a princípio (...) –, mediante o preenchimento dos rígidos requisitos previstos no caput sob exame, nos incisos I e II e nos §§ 2º e 6º. Muita prudência e comedimento serão exigidos do juiz para o exercício dessa imensa parcela de poder que a lei agora coloca à sua disposição com o intuito de fomentar a justiça célere e efetiva.”[4]
Costa Machado chama o art. 273 do CPC/1973 de o “maior” e o “mais perigoso” de todos os avanços introduzidos pela Reforma do Processo Civil de 1994. De fato, àquela ocasião, tratava-se de verdadeira revolução no processo, que permitiria marcá-lo com maior celeridade e efetividade. Estes princípios finalmente chegariam ao cume da problemática concernente ao processo civil brasileiro.
Vale fazer um comentário quanto à prudência e ao comedimento a que Costa Machado se referia. O instituto da chamada tutela antecipada iria emprestar (como de fato emprestou) um enorme poder nas mãos dos juízes na sua atribuição de prestação jurisdicional efetiva. Em que pese a previsão do instituto estivesse presa a “rígidos requisitos”, percebeu-se, ao longo do tempo, que a aferição desta rigidez era muito subjetiva – o que fez com que o art. 273 caísse nas graças dos atores e aplicadores do direito; principalmente diante dos ideais do ativismo judicial sobre o qual trataremos mais adiante.
Hoje em dia é difícil se pensar num tipo de processo que não tenha algum tipo de provimento/tutela provisória, seja satisfativa ou cautelar.[5]
Com o tempo, algumas críticas doutrinárias passaram a ser expostas por renomados professores e, com o Projeto do Novo CPC, estes posicionamentos encontraram o foro adequado para discussão e aprovação de uma nova sistemática de tutela provisória. O resultado foi todo o Livro V do CPC/2015, em seus arts. 294 a 311.
Pois bem, no CPC/1973 as tutelas tinham tratamento disforme. Porém, com o CPC/2015, as tutelas satisfativas e cautelares foram reunidas num instituto chamado de Tutela Provisória.
Segundo Nelson Nery Júnior, “no atual CPC, de certa forma, fica mantido o regime do CPC/1973, mas com uma integração sistemática dos institutos da cautelar e da tutela antecipada dentro da espécie tutela de urgência, vinculada à existência de fumus boni iuris e de periculum in mora (CPC 300) e que faz parte do gênero tutela provisória, juntamente com a tutela da evidência.”[6]
Foi previsto também um poder geral de efetivação das tutelas provisórias[7] (art. 297) que coloca à disposição do juiz um enorme poder para fazer valer as suas decisões. Neste ponto, importante perceber que os ideais do ativismo judicial têm originado um sem-número de providências bastante inusitadas que podem, algumas vezes, extrapolar a esfera do razoável. Daí a necessidade do juiz dotar-se da prudência e do comedimento a que Costa Machado se referia linhas atrás.
Ademais, previu-se expressamente um rol exemplificativo de cautelares. Para Gajardoni, “foi substituída a regra geral da tipicidade das cautelares do CPC/1973 pelo modelo da atipicidade das cautelares, deferíveis com base no poder geral de cautela do juiz.”[8]
Mais a frente, Gajardoni assevera que “o poder geral de cautelar do juiz é tido como um poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Seu lastro é constitucional, decorrente da garantia de acesso à Justiça (artigo 5º, XXXV, da CF), que põe a salvo qualquer situação de risco, mesmo não prevista em lei, que demande tutela jurisdicional.”[9]
Andou bem o legislador nesse sentido, tendo em vista que alivia o legislador do hercúleo dever de prever inúmeros tipos de cautelares para situações estritamente específicas. Nesse sentido, o conceito das cautelares passa para a doutrina – a qual, certamente, não se distanciará das tradicionais definições encartadas pela lei anterior.
Seguindo adiante, no nosso entender, a grande novidade do CPC/2015 se refere quanto à possibilidade das tutelas de urgência serem requeridas e concedidas em caráter antecedente. O art. 294, parágrafo único, explica que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”
E a partir do art. 303 e seguintes há a disciplina do procedimento da tutela antecipada antecedente e da tutela cautelar antecedente.
Mais precisamente, a tutela antecipada antecedente é a verdadeira novidade. Nas palavras de Nelson Nery Júnior, “O interessante no dispositivo é que essa simplicidade da petição inicial visa, neste caso específico (restrito à medida antecedente satisfativa, por dedução, contrario sensu, do disposto no CPC 305), substituir aquela antiga medida cautelar proposta com todo o formato de ação, dita principal (que, neste caso, é substituída pela emenda da inicial sucinta).”[10]
E o art. 304, com relação à tutela antecipada, possibilitou a polêmica técnica italiana da estabilização da tutela antecedente.[11]
Gajardoni entende que
“pela técnica da estabilização da tutela antecipada, o sistema permite que a tutela provisória deferida conserve sua eficácia independentemente de confirmação por decisão posterior de mérito, a ser proferida em cognição exauriente. Nesses casos, o pedido principal só será formulado se as partes tiverem interesse na obtenção de decisão definitiva sobre o direito controvertido e, até lá, os efeitos da tutela provisória permanecem estáveis, i.e., operando plenos efeitos como se decisão definitiva de mérito fosse. (...) Em realidade, a adoção da técnica da estabilização da tutela antecipada no Brasil é aposta ousada do legislador, na crença de que ela pode acarretar a diminuição do número de processos em trâmite perante o Poder Judiciário. (...) todavia, levando-se em consideração que a práxis brasileira é a interposição de recurso contra quase todas as principais decisões do processo, principalmente as emitidas em juízo de cognição sumária, o modelo proposto pode acabar a ter efeito reverso, qual seja, o de sobrecarregar os tribunais de 2º grau com recursos (principalmente agravos de instrumento) para evitar a estabilização.”[12]
A citação acima desvendou o ponto nevrálgico da problemática da estabilização da tutela antecipada. A realidade cotidiana do Judiciário passa, impreterivelmente, pelo apontamento de soluções quanto aos processos de massa. Hoje, grande parte dos processos se refere a lides que envolvem grandes empresas (bancos, telefônicas etc) ou a Administração Pública.
Com relação às primeiras, em razão da possibilidade de realização de acordo ou simplesmente o reconhecimento do direito do autor, acredita-se que boa parte dos processos tem o potencial de se extinguir ainda no 1º grau.
Contudo, nas demandas contra a Fazenda Pública, importante ressaltar que muitas das situações exigem uma solução definitivamente estável. Mormente em casos que demandam o duplo grau de jurisdição (art. 496)[13]. Ademais, ainda quando não houver esta exigência, os entes públicos tenderão a recorrer, ao menos, até o 2º grau de jurisdição.
Isto provocará uma enxurrada de Agravos de Instrumento que poderá, até mesmo, inviabilizar a atividade dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais.
Esta situação de gravidade é tão factível que tende a fazer diminuir em muito a efetividade e, por conseqüência, a utilidade do instituto da tutela antecipada antecedente.
Aliás, as exigências e requisitos necessários para a formalização da petição inicial na tutela antecedente (art. 303)[14] se aproximam em muito com uma petição inicial ordinária com pedido incidental de tutela antecipada. Inclusive, naquela, concedida a tutela antecipada antecedente, deve o autor aditar a petição inicial. Caso não concedida a tutela, deve o autor emendar a petição inicial.[15]
Dessa forma, isso tudo nos leva a considerar que talvez seja mais célere ajuizar uma ação com pedido incidental e, eventualmente, caso o réu se conforme com a tutela satisfativa incidental, encerrar o processo no 1º grau por meio de acordo ou outro motivo semelhante.
Inclusive, não está bem claro se esta medida da tutela antecipada antecedente poderia ser utilizada pela Fazenda Pública, ou em desfavor dela. A jurisprudência nos mostrará o melhor caminho a seguir.
Com relação à tutela cautelar antecedente (art. 305 e seguintes do CPC/2015), esta se assemelha em muito com o modelo anterior da ação cautelar preparatória. Lembrando que o legislador não previu para a mesma a possibilidade de estabilização. Em verdade, isso iria até mesmo de encontro à sua natureza, pois o que se visa é a garantia/manutenção do resultado útil de um processo principal a ser ajuizado futuramente.
Ademais, não poderíamos deixar de destacar que muitas das vezes, antes da vigência do novo CPC/2015, ações cautelares preparatórias também eram ajuizadas com a finalidade satisfativa.
Essa realidade era corrente, de modo que o atual CPC abarcou o que já vinha sendo seguido antes quanto à fungibilidade entre as tutelas provisórias (art. 305, parágrafo único).[16]
Pois bem, ultrapassada a breve análise geral da tutela provisória, imperioso estudar como se espera que a mesma venha a ser aplicada pelos juízes, notadamente quando o processo se tratar de demanda em face da Fazenda Pública – que vivencia uma realidade de massificação das ações judiciais, enfrentando uma verdadeira indústria de liminares.
Para adentrarmos neste ponto é importante voltar a algo que já fora dito linhas acima e que precisamos nos aprofundar quanto ao poder do juiz e quanto à influência que o mesmo recebe pelos estudos do Ativismo Judicial.
Para Elival da Silva Ramos, o ativismo é “o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Legislativo fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos).”[17]
Segundo Paulo Gonet Branco,
“a prestigiosa doutrina da eficácia mínima dos direitos fundamentais anima também uma ação do Judiciário em setor de ação indevidamente relegado pelos poderes políticos. Essa doutrina confere sentido prático ao dogma do constitucionalismo atual de que não há na Constituição disposições despidas de eficácia jurídica, ao menos num grau mínimo – medida em que esses direitos, mesmo que, em princípio, dependentes de densificação por parte dos poderes políticos, podem ser exigidos em juízo, configurando, de imediato, direitos subjetivos.”[18]
Atentos a esse poder que passa a ser direcionado aos juízes, estes vêem nas tutelas provisórias uma infinidade de argumentos capazes de imprimir legitimidade a qualquer decisão que venham a tomar. A depender do voluntarismo do julgador, a aceitação irrestrita do ativismo possibilita que a atividade jurisdicional se transforme num espelho da experiência de vida do magistrado – o que gera, muitas vezes, insegurança jurídica.
Tércio Sampaio Ferraz Júnior foi bem preciso ao constatar que
“com a politização da Justiça tudo passa a ser regido por relações de meio e fim. O direito não perde sua condição de bem público, mas perde o seu sentido de prudência, pois sua legitimidade deixa de repousar na concórdia potencial dos homens, para fundar-se numa espécie de coerção: a coerção da eficácia funcional. Ou seja, politizada, a experiência jurisdicional torna-se presa de um jogo de estímulos e respostas que exige mais cálculo do que sabedoria.”[19]
A despeito da lucidez do autor acima, as liminares contra a Fazenda Pública encontram, no CPC/2015, irrestrito apoio de outros, também conceituados, doutrinadores. Vejamos:
Nelson Nery Júnior afirma que
“Quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente. (...) Essas normas têm de ser interpretadas conforme a Constituição. Se forem instrumentos impedientes de o jurisdicionado obter a tutela jurisdicional adequada, estarão em desconformidade com a Constituição e o juiz deverá ignorá-las, concedendo a liminar independentemente de a norma legal proibir essa concessão.”[20]
Fernando da Fonseca Gajardoni segue na mesma linha e diz que
“Há disposições legais, estranhas ao CPC, que vedam a concessão de tutelas de urgência contra o Poder Público. Essas restrições sobrevivem no CPC/2015, especialmente diante do que consta expressamente do artigo 1.059. (...) O STF já decidiu, abstratamente, pela constitucionalidade de tais limitações (ADC 4, julgado em 01.10.2008). Tem-se admitido, contudo, que o juiz, individualmente, caso a caso e fundamentadamente, afaste a aplicação da limitação. Assim o fará toda vez que, à luz dos valores em debate, for capaz de identificar a preponderância de um valor constitucional sobre a necessidade de preservar o Poder Público das decisões fundadas em tutela provisória.”[21]
Aliás, a despeito do que fora citado acima, há regra expressa no CPC/2015 afirmando que “à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, § 2o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009” (Art. 1.059).
Tais dispositivos citados são expressos quanto à limitação da concessão de tutelas provisórias face à Fazenda Pública em determinados casos – justamente com o objetivo de resguardar o interesse coletivo.
Vê-se, portanto, que, se os juízes estiverem motivados a conceder tutela em qualquer situação que seja, os entes públicos, igualmente, se sentirão compelidos a continuar recorrendo de quaisquer decisões contrárias aos seus interesses.
Assim, encontramo-nos diante de uma situação (um problema) criada pelo art. 304, estimulando os recursos por parte da Fazenda Pública – o que gera verdadeiro impasse em relação à economia processual.
Desse modo, bastante pertinente a colocação de que “A opção pelo procedimento especial exige conduta comissiva do autor e conduta omissiva do réu, ou seja, exige o preenchimento de dois requisitos que são a opção expressa do autor e a não impugnação da decisão concessiva da tutela por parte do réu.”[22]
É importante salientar que, no trato com a coisa pública, devemos observar os postulados magnos do Direito Administrativo concernentes à indisponibilidade do interesse público, bem como a sua supremacia. Ou seja, não é tão fácil compatibilizar um novo instituto de direito processual com os princípios constitucionais que se busca proteger no momento de realização da defesa estatal.
Sem maiores dúvidas, acredito que a Fazenda Pública, caso não haja a sensibilização dos juízes quanto ao poder que os mesmos possuem em conceder liminares, continuará a recorrer das mais variadas decisões provisórias. E mais: ainda que definitivas, continuará recorrendo até as mais altas instâncias do Poder Judiciário.
Certamente esta situação não é a ideal nem a desejada (nem mesmo pela Fazenda Pública que se encontra abarrotada de processos judiciais), mas trata-se de uma constatação diante da insensibilidade de parte dos membros da magistratura e da própria sociedade (que se socorre cada vez mais dos Tribunais para garantir o seu “mínimo existencial”). Ressalte-se que, quando falo em “insensibilidade”, não estou afirmando que os juízes estejam despreparados para decidir (muito pelo contrário), mas apenas que, mais das vezes, não conseguem visualizar a situação macro da judicialização dos direitos fundamentais em face da Fazenda Pública.
Por fim, apesar das críticas, aguardamos com ansiedade a interpretação que os Tribunais Superiores darão às normas do CPC/2015, principalmente quanto à aplicação dos dispositivos da tutela de urgência em face do Estado. No mais, torcemos para que o novo CPC seja devidamente estudado e levado em consideração para a garantia de um processo cada vez mais célere e efetivo.