1. INTRODUÇÃO
Questão tormentosa que ainda possui bastante repercussão no cotidiano dos operadores do Direito repousa na ideia de que a inafastabilidade de jurisdição, preceito previsto no art. 5º, XXXV [1], da Constituição da República, seria uma norma apta a autorizar ao jurisdicionado o imediato acionamento do Poder Judiciário para analisar qualquer pleito oriundo de uma relação jurídico-administrativa, independentemente de prévio requerimento aos órgãos ou entidades públicas pertinentes à demanda.
Percebe-se da letura de petições e de artigos jurídicos a propagação da máxima de que o Poder Judiciário poderia ser acionado mesmo sem que o Poder Público fosse provocado pela via administrativa a realizar prévia manifestação, mas sem se questionar ter havido ou não anterior lesão ou ameaça de lesão a direito, ou uma pretensão resistida. A bem da verdade, há situações em que será possível o acesso “direto” à Justiça, mas há uma outra miríade de ocasiões em que o pedido administrativo se desponta como condição indispensável para que surja o interesse de agir. E tais hipóteses ressoam especialmente quando se relacionam aos direitos potestativos.
Embora se trate de direito fundamental, o entendimento de que o acesso à Justiça é incondicionado resulta de uma apressada interpretação do dispositivo constitucional cuja doutrina há muito vem esclarecendo seus contornos, o que não se desconhece também ser objeto de análises acadêmicas e judiciais com conclusões diametralmente opostas.
Destaca-se de início: nem todos os pleitos precisam de prévio requerimento administrativo para posterior provocação do judiciário. São excetuadas desse universo as situações em que a Administração Pública lesa ou ameaça lesar direito por ato próprio ou por omissão, quando, por exemplo, atrasa o pagamento de uma gratificação já deferida, realiza ato administrativo em malefício ao administrado, ou retira um direito anteriormente concedido. Em tais hipóteses são dispensáveis prévios pedidos administrativos para fazer surgir o interesse de agir e a necessidade de provocação do Judiciário, mas serão apresentadas outras cuja conclusão é diversa.
Outra confusão é comum neste assunto. Não se exige o esgotamento da via administrativa, mas tão-somente um início de resistência que revele ao menos a ameaçade lesão a direito que poderá, ou não, exigir prévia provocação.
Não se deve partir de uma ideia inabalável de que o acesso à Justiça para discussões atinentes à Administração seria sempre uma porta aberta que dispensaria prévia manifestação do Poder Público. Afinal, ocorrerão situações em que haverá um limbo decisório no âmbito administrativo, nem positivo nem negativo, em que deverá ser dada deferência à Administração para oportunizar que realize suas atividades típicas antes que se considere necessária a intervenção de um Poder em outro.
Para se chegar na correta interpretação dos institutos ora em comento, será apresentado um recorte da história para contextualizar em que ponto nosso Direito se situa e, para isso, tratar-se-á da origem dos sistemas de controle da administração e sua relação com o Poder Judiciário.
Recentemente, uma decisão do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida, relançou luzes sobre o tema ao decidir que o requerimento de aposentadoria, por exemplo, não poderia ser inaugurado junto ao Poder Judiciário sem que antes houvesse um pedido administrativo e que fosse revelada alguma resistência pela Administração Pública, seja pela negativa do direito, seja pela mora injustificada do processamento do pedido.
Tal conclusão não é nova, mas sim, pouco enaltecida. A regra majoritariamente aceita e repisada neste entendimento do Pretório Excelso prestigiou o vetusto princípio da separação de poderes e revelou deferência às capacidades institucionais típicas dos Poderes e suas reservas de atuação, tendo em vista que a análise atalhada pelo Judiciário acerca de um pleito administrativo seria impedida pela ausência de demonstração de efetiva lesão ou ameaça a direito, como exige o texto constitucional, além do risco de transformar o Poder judicante em “mero carimbador”.
Sem esgotar o tema, este artigo tem o objetivo de fazer breve histórico sobre os sistemas de controle de atos administrativos e esclarecer tais conceitos, analisar e relacionar a inafastabilidade de jurisdição, requerimento administrativo e interesse de agir para apontar situações em que o Poder Judiciário não poderá apreciar o pleito do autor sem que antes haja prévia provocação da Administração Pública, razão pela qual a relação jurídica entre privados não será objeto deste trabalho.
2 – SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administração, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em qualquer dos seus departamentos de governo (MEIRELLES; FILHO, 2016).
A doutrina aponta dois denominados sistemas de controle: o francês, dual, em que há autonomia e predominância do julgamento administrativo de pleito desta natureza (contencioso administrativo), com força de coisa julgada, definitividade, ladeado pelo controle jurisdicional, que não poderia interferir no primeiro. Por outra via, há o chamado sistema inglês, uno, em que o Poder Judiciário predominaria e poderia irrestritamente julgar os pleitos oriundos de relação com o Poder Público, não havendo autonomia do julgamento pelo contencioso administrativo, o que resulta em valorização da inafastabilidade da jurisdição, como se verá.
2.1 – SISTEMA FRANCÊS
O berço do Direito Administrativo tem sido rotineiramente apontado como a Lei de 28 puvlioso do Ano VIII, com edição em 1800, na França, legislação que disciplinou sistematicamente a organização administrativa naquele país, com base na hierarquia e centralização (DI PIETRO, 2019). Por óbvio, não foi a simples edição da lei que fez emergir esse ramo. A doutrina costuma indicar o nascimento do Direito Administrativo como fruto das concepções político-institucional – e por que não filosóficas – que afloravam à época pós-revolucionária, em antagonismo com o Antigo Regime. Havia uma conotação de limitação do poder e exaltação da separação dos poderes (MEDAUAR, 2018). Também, é comum lembrar do Conselho de Estado, existente desde a Constituição do Ano VIII (1799) (BARROSO, 2015), órgão julgador em âmbito administrativo cujas peculiaridades caracterizam o “sistema francês”, que deu contornos ao direito administrativo com emissão de pareceres, em geral acatados pelo Chefe do Executivo da França e que, a partir de 1872, passou a julgar de forma independente e com caráter de definitividade, formando coisa julgada (MEDAUAR, 2018).
Porém, é salutar encorajar o operador do direito a questionar dogmas históricos, razão pela qual merece destaque um estudo que contraria a apontada visão românticada origem do Direito Administrativo.
Gustavo Binenbojm (2014) leciona que, ao contrário da crença comum, a formação do direito Administrativo não teve sua gênese oxigenada pela ideia de garantismo e limitação do poder do Estado, mas sim, na “desconfiança dos revolucionários franceses contra os tribunais judiciais pretendendo impedir que o espírito de hostilidade existente nestes últimos contra a Revolução limitasse a ação das autoridades administrativas revolucionárias” (BINENBOJM, 2014, p. 13).
Nas palavras de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto, a separação dos poderes baseia-se na compreensão de que “ao se conferir funções estatais diferentes a órgãos e pessoas diversas, evita-se uma concentração excessiva de poderes nas mãos de qualquer autoridade, afastando-se o risco do despotismo” (SOUZA NETO; SARMENTO, 2017, p. 306).
Mas Gustavo Binembojm destaca que o princípio da separação dos poderes teria sido um mero pretexto para elastecer a liberdade decisória da administração pública, tornando-a imune do controle judicial. O interessante é que esse modelo de contencioso em que a administração seria juiz de si própria revelou uma ideia que, em vez de se afastar, mais se aproximaria do Antigo Regime (BINEMBOJM, 2014).
É a partir dessa percepção que surgem os privilégios da administração pública – alguns remanescentes até hoje – e o antigo dogma da verticalidadeentre a relação Estado-particular, revelando-se mais um resquício do ancien régime do que uma ampla superação. Por isso, Gustavo Binenbojm conclui que a separação de poderes serviu, de forma contraditória, mais para uma imunizaçãodos processos decisórios do Poder Executivo do que para aplicação da ideia de Montesquieu de poderes controlando uns aos outros. Afinal, partindo-se da ideia de que ninguém é bom juiz de si mesmo¸ não haveria como se reconhecer um viés garantista e de limitação do Estado quando a própria administração, em especial o Poder Executivo, cria as suas leis e julga a si própria (BINENBOJM, 2014).
Também nessa ordem de ideias, Lenio Luiz Streck afirma que desconfiança nos julgadores marcou uma tradição francesa que perdura até hoje. Relembra o autor que a falta de fé no Poder Judiciário se dá em razão do trabalho que haviam feito em favor do monarca, com docilidade e conformismo (STRECK, 2018), o que vai ao encontro das compreensões expostas.
Há de se destacar que alguns dos autores clássicos brasileiros também concordam com tal visão. Corrobora Di Pietro (2019) que a gênese de um contencioso administrativo na França deu-se em razão do apego à separação dos poderes e na desconfiança nos juízes do velho regime. Afinal, o próprio receio quanto ao judiciário, forte aliado do Antigo Regime, e a resistência ao poder real, foram algumas das causas que motivaram a própria Revolução (VEDEL, 1964).
E por consequência disso é que teria surgido a dualidade de jurisdição: uma jurisdição administrativa (formando um contencioso administrativo) e uma jurisdição comum, típica do Poder Judiciário (DI PIETRO, 2019).
A separação quase absoluta de poderes que impede o judiciário de julgar a Administração Pública não passa indene de questionamentos acerca da sua imparcialidade. Afinal, verifica-se que a Administração participa, no mesmo processo, como julgador e julgado.
Todo esse breve histórico serve para contextualizar e explicar a origem da tão propalada tradição francesa da dualidade de jurisdição ou de contencioso administrativo, que também são adotados até hoje em países como Alemanha, Suécia e Portugal (OLIVEIRA, 2015; MEDAUAR, 2018). Sobre o tema, precisa é a conceituação da Prof. Odete Medauar (2018, p. 390):
O sistema de jurisdição dupla, de origem francesa, caracteriza-se pela existência paralela de duas ordens de jurisdição: a jurisdição ordinária ou comum e a jurisdição administrativa, destinada a julgar litígios que envolvem a Administração Pública. A jurisdição administrativa ou contencioso administrativo forma um conjunto escalonado de juízes ou tribunais administrativos, encabeçados por um órgão supremo, de regra denominado Conselho de Estado, independente do tribunal supremo da jurisdição ordinária e cujas decisões representam a última instância.
2.2 – SISTEMA INGLÊS
O sistema inglês é denominado também como sistema de jurisdição única, pois todos os litígios, inclusive os oriundos do regime jurídico administrativo, poderão ser julgados pelo Poder Judiciário. Não há que se falar, aqui, em uma dualidade de jurisdições, não havendo um contencioso administrativo que julgue com exclusividade e definitividade uma situação de interesse e de relação jurídica com o Poder Público.
Isso se deu especialmente porque o direito administrativo anglo-saxão, posterior ao direito continental europeu, não foi inspirado em razões históricas que fomentaram a intepretação francesa dada à separação dos poderes e que guiaram na criação de uma jurisdição administrativa (DI PIETRO, 2019).
O direito inglês é inspirado na common law, não tem base romanística como o direito francês, italiano, alemão, e até o brasileiro, e preceitua que o poder que o Judiciário exerce sobre a Administração Pública é o mesmo que exerce sobre os particulares. Tal situação se denota especialmente pela atração aos princípios da rule of law, no Reino Unido, e do devido processo legal nos Estados Unidos, que sofreu forte inspiração inglesa (DI PIETRO, 2019).
Outro ponto digno de nota é que na Inglaterra não havia o contexto histórico francês que resultou em uma rejeição ao controle do Judiciário sobre o Executivo. Ao contrário, receavam os excessos do Executivo, razão pela qual o Legislativo e Judiciário revelavam-se como legítimos controladores. Havia na Inglaterra uma sensação de que o Direito Administrativo asseguraria privilégios em detrimento do particular, o que legitimaria a atuação do Judiciário para controle dos atos da Administração Pública (DI PIETRO, 2019).
2.3 – SISTEMA ADOTADO NO BRASIL
Di Pietro (2019) leciona que o direito administrativo brasileiro sofre influência do direito estrangeiro de países com origem romanística, do direito comunitário europeu e do commom law. A autora menciona que, logo no primeiro período da República, o Brasil já se afastou da dualidade de jurisdição, de influência francesa, para acolher o modelo anglo-americano da unicidade, suprimindo-se o Poder Moderador e o Conselho de Estado. Desde a primeira Constituição Republicana (1891), o Brasil tem adotado o sistema inglês, de jurisdição única. Houve especial inspiração na Constituição norte-americana para a adoção dos preceitos do rule of law e do judicial control (MEIRELLES; FILHO, 2016).
Mas, nem sempre foi assim. Luiz Guilherme Marinoni (2018) recorda que a Constituição de 1988 não reproduziu o texto da Constituição anterior que, a partir da Emenda n. 7/77, passou a prever o curso forçado administrativo, disciplinado pelo no art. 153, § 4º:
o ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido
No mesmo sentido é o pertinente apontamento de José Afonso da Silva (2018, p. 434):
a primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo que estava previsto na Constituição revogada.
Todavia, o contencioso administrativo nesses moldes de curso forçado jamais foi implantado na prática apesar da previsão em nossa Constituição anterior, conforme a citada doutrina (MARINONI, 2018; SILVA, 2018).
A regra do controle pelo Poder Judiciário é um dos pilares do Estado de direito (rule of law) e garante que os direitos reconhecidos pelo ordenamento recebam proteção quando lesados ou ameaçados. Isso não quer dizer, no entanto, que a Administração pública seja impedida de decidir e de julgar seus próprios atos. O que lhe vedado é decidir com definitividade da coisa julgada, atribuição que entre nós somente é conferida ao Poder Judiciário (BINENBOJM, 2014).
Atualmente, a única exceção expressa na Constituição de 1988 é a prevista no art. 217, § 1º, que dispõe que o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei.
Este tema possui relação direta com a inafastabilidade de jurisdição no Brasil, objeto de estudo que será mais bem detalhado a partir de agora.