Juízes militares são Oficiais das Instituições Militares que são sorteados para comporem o Conselho de Justiça.
O Conselho de Justiça da Justiça Militar Estadual possui previsão constitucional (art. 125, § 3º), enquanto que o Conselho de Justiça da Justiça Militar da União possui previsão legal (art. 124, parágrafo único, da CF c/c art. 1º, III, da Lei n. 8.457/92).
O Conselho de Justiça subdivide-se em Conselho Especial de Justiça e Conselho Permanente de Justiça e possuem competência para processar e julgar militares que praticarem crimes militares.
O Conselho Especial de Justiça tem competência para processar e julgar Oficiais, enquanto que o Conselho Permanente de Justiça tem competência para processar e julgar Praças.
O Conselho de Justiça é formado por um juiz concursado, que o presidirá, e por quatro juízes militares, sorteados, que são na verdade Oficiais das Instituições Militares que exercem a função de juiz enquanto atuarem no Conselho de Justiça, sem, no entanto, ocuparem o cargo de juiz (art. 16, I e II, da Lei 8.457/92 para a Justiça Militar da União e o correspondente na legislação estadual).
Na Justiça Militar da União, os Conselhos de Justiça são responsáveis por julgarem todos os crimes militares praticados pelos militares, exceto os oficiais-generais, enquanto que na Justiça Militar dos Estados compete ao juiz de direito do juízo militar (juiz concursado) julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis, cabendo ao Conselho de Justiça processar e julgar os demais crimes militares.
Os juízes militares exercem suas funções de forma temporária, uma vez que o Conselho Especial de Justiça é constituído para cada processo e dissolvido após a conclusão dos trabalhos e o Conselho Permanente de Justiça é constituído para funcionar por três meses consecutivos na Justiça Militar da União e nos estados, a depender da legislação estadual, que poderá prever o prazo de funcionamento de quatro meses.
Os juízes militares que compõem o Conselho Especial de Justiça são dispensados de suas atividades perante a Instituição Militar nos dias em que houver sessões, enquanto que os membros do Conselho Permanente de Justiça são dispensados de suas funções e obrigações perante a Instituição Militar durante todo o período em que fizer parte do Conselho.
Os juízes militares que compõem o Conselho de Justiça constituem um órgão do Poder Judiciário (art. 92, VI, da CF).
Durante o período em que os Oficiais atuam como juízes militares exercem as mesmas atribuições nos processos que os juízes federais da Justiça Militar da União e que os juízes de direito do juízo militar, com a ressalva de que estes presidem o Conselho de Justiça.
Os juízes militares passam a atuar no processo após o recebimento da denúncia, ocasião em que o Conselho de Justiça é instalado e deve atuar até a sentença. Durante o processo os juízes militares participam ativamente, como se juízes concursados fossem, podem fazer perguntas, devem proferir votos e fundamentarem suas decisões.
Quando o Código de Processo Penal Militar se refere a juiz abrange o juiz singular e o colegiado, no exercício das respectivas competências atributivas ou processuais (art. 36, § 1º, do CPPM).
Os Conselhos de Justiça podem funcionar com a maioria de seus membros, ou seja, com o Juiz que preside o Conselho mais dois oficiais, com exceção do julgamento, em que todos os membros do Conselho deverão estar presentes (art. 431 do CPPM).
Os juízes militares são essenciais para que haja um julgamento justo na Justiça Militar, na medida em que as peculiaridades da caserna exigem que os julgamentos que afetem, de alguma forma a hierarquia e disciplina, sejam analisados por militares, que levam consigo toda a experiência e vivência na instituição militar, sob o ponto de vista teórico e prático.
Conhecimentos jurídicos, por si só, não implicam em um julgamento justo. A atividade de julgar exige experiência de vida, tanto é que são exigidos três anos de atividade jurídica para o ingresso na magistratura (art. 93, I, da CF), trinta anos de idade para ser nomeado desembargador de Tribunal Regional Federal (art. 107 da CF) e Tribunal Regional do Trabalho (art. 115 da CF) e trinta e cinco anos para ser escolhido ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 101 da CF), do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único, da CF) e do Tribunal Superior do Trabalho (art. 111-A da CF).
Demonstrado que os juízes militares exercem a função de juiz no decorrer do processo, assim como o juiz federal da Justiça Militar da União e o juiz de direito do juízo militar exercem, deve-se analisar a questão remuneratória.
Não existe no Brasil um quadro próprio de juízes da Justiça Eleitoral, razão pela qual os juízes de direito da Justiça Comum são designados para exercerem as funções de juízes eleitorais (art. 11 da Lei Complementar n. 35/79).
O art. 65, VI, da Lei Complementar n. 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN) prevê o pagamento de gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral.
A Resolução n. 23.578, de 05 de junho de 2018, do Tribunal Superior Eleitoral prevê que a gratificação mensal de juízes eleitorais corresponderá a 16% (dezesseis por cento) do subsídio de juiz federal (art. 3º).1
O Tribunal Superior Eleitoral e os tribunais regionais eleitorais são compostos por dois juízes que são advogados (arts. 119, II e 120, III, ambos da CF).
Os membros dos tribunais eleitorais recebem uma gratificação de presença por sessão jurisdicional a que compareçam, o equivalente a 3% (três por cento) do subsídio de ministro do Supremo Tribunal Federal nas sessões do Tribunal Superior Eleitoral e 3% (três por centro) do subsídio de juiz do Tribunal Regional Federal nas sessões dos tribunais regionais eleitorais (art. 2º da Resolução n. 23.578/18).
Os advogados que exercem a função de juiz nos tribunais eleitorais não possuem um salário fixo durante o período e recebem a referida gratificação apensar por sessão jurisdicional a que compareçam.
Matheus Carvalho2 ensina que “Todo cargo público é criado mediante a edição de lei, fazendo parte da estrutura de um órgão público e, necessariamente, lhe será atribuída uma função. Não existe cargo sem função, não obstante exista função sem cargo.” e afirma que “Em decorrência da função exercida, a lei atribui a remuneração, ou seja, a contraprestação pelo exercício do cargo”.
José dos Santos Carvalho Filho3 ensina que “No sistema funcional, determinadas funções são suscetíveis de remuneração. É muito confusa a nomenclatura referente a tais situações. Em geral, emprega-se a expressão função gratificada, que, na verdade, indica uma gratificação de função, ou seja, uma função especial, fora da rotina administrativa e normalmente de caráter técnico ou de direção, cujo exercício depende da confiança da autoridade superior. Em virtude da especificidade da atribuição, o servidor percebe um plus em acréscimo a seu vencimento. Trata-se, pois, de vantagem pecuniária.”
José dos Santos Carvalho Filho ensina ainda que os servidores públicos são profissionais da função pública, vinculam-se ao Estado e que a cada período de trabalho devem receber a correspondente remuneração.
A Lei 8.112/90 conceitua vencimento e remuneração.
Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei (art. 40).
Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei (art. 41).
As indenizações, gratificações e adicionais são espécies de vantagens pecuniárias (art. 49).
José dos Santos Carvalho Filho4 leciona que o legislador não primou pela boa técnica, na medida em que o fato das vantagens pecuniárias serem permanentes ou transitórias não descaracteriza a natureza de parcela remuneratória.
Como todo cargo público está atrelado, necessariamente, a uma função pública, o vencimento corresponde às funções desempenhadas pelo servidor público.
Hely Lopes Meirelles5 assevera que “O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor.” (destaquei)
José dos Santos Carvalho Filho6 ao comentar a distinção, ensina que:
A despeito da distinção, a verdade é que, na prática, não tem sido ela adotada nos infinitos diplomas que tratam da matéria. De fato, seria razoável distinguir essas vantagens considerando que os adicionais se referem à especificidade da função, ao passo que as gratificações têm relação com a especificidade da situação fática de exercício da função. Entendemos, não obstante, que atualmente não mais prevalece a distinção, razão por que nos parece que o fator mais importante é o que leva em conta que as vantagens pecuniárias pressupõem sempre a ocorrência de um suporte fático específico para gerar o direito a sua percepção. Será, pois, irrelevante que a vantagem relativa ao tempo de serviço seja denominada de adicional de tempo de serviço ou de gratificação de tempo de serviço; de adicional de insalubridade ou de gratificação de insalubridade; de adicional ou de gratificação de nível universitário. O que vai importar é a verificação, na norma pertinente, do fato que gera o direito à percepção da vantagem. Se o fato gerador for inverídico, a vantagem nele fundada tem vício de legalidade. Como exemplo, o adicional de férias para inativos. (destaquei)
Independentemente do nome que se atribua (adicional ou gratificação), o que importa é a verificação da existência do fato (exercício da função).
O subsídio é uma espécie de remuneração paga a determinadas categorias, em parcela única, sem que seja permitido o acréscimo patrimonial.7
A Constituição Federal elenca as categorias que devem receber por subsídio, a saber: a) Chefes de Poder Executivos e os vices; b) Ministros de Estados e Secretários; c) juízes e promotores; d) membros da advocacia pública; e) defensores públicos f) Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas; g) policiais elencados no art. 144 da Constituição Federal (art. 144, § 9º, da CF).
O art. 39, § 4º, da Constituição Federal assevera que o subsídio será fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, o que levaria a interpretar, em um primeiro momento, que não seria possível o pagamento de qualquer vantagem pecuniária (adicional ou gratificação).
Ocorre que a interpretação que se tem é que a vedação é para que o subsídio não seja cumulado com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades que são próprias e ordinária do cargo.
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal ao permitir o pagamento de “Gratificação de Dedicação Excepcional” aos servidores da Assembleia Legislativa alagoana, sendo assentado que “Essas atividades, a serem retribuídas por parcela própria, deteriam conteúdo ocupacional estranho às atribuições ordinárias do cargo. Em suma, o que a norma constitucional impediria, no art. 39, § 4º, seria que o subsídio fosse cumulado com outras verbas destinadas a retribuir o exercício de atividades próprias e ordinárias do cargo.” 8
Consta na decisão do Supremo Tribunal Federal que “O que o novo modelo de subsídio buscaria evitar seria que atividades exercidas pelo servidor público como inerentes ao cargo que ocupasse — e que já seriam cobertas pelo subsídio — fossem remuneradas com o acréscimo de qualquer outra parcela adicional. Nesse sentido, seriam excluídos os valores que não ostentassem caráter remuneratório, como os de natureza indenizatória e os valores pagos como retribuição por eventual execução de encargos especiais não incluídos no plexo das atribuições normais e típicas do cargo considerado.”
Assim, assentou ser possível o pagamento de adicionais e gratificações quando a natureza da atividade extrapolar aquelas que são próprias e inerentes ao cargo pago por subsídio.
Assim como os juízes de direito recebem gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral, uma vez que o exercício da judicatura eleitoral extrapola a natureza das atividades normais do cargo de juiz de direito, os Oficiais das Instituições Militares também exercem funções que extrapolam a natureza de suas atividades e deveriam receber uma espécie de gratificação ou adicional pela prestação de serviço à Justiça Militar.
Como demonstrado, as funções exercidas pelos juízes militares, durante o processo, são as mesmas do Juiz Federal na Justiça Militar da União e do Juiz de Direito do Juízo Militar na Justiça Militar dos Estados, ressalvada a presidência dos Conselhos de Justiça, que são exercidas pelos juízes concursados (togados).
O art. 39, § 1º, da Constituição Federal assegura que a fixação do sistema remuneratório deverá observar: a) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; b) os requisitos para a investidura e c) as peculiaridades dos cargos.
A natureza, o grau de responsabilidade, a complexidade e as peculiaridades da função de juiz militar equivale-se ao juiz concursado, conforme exposto, razão pela qual os itens “a” e “c” encontram-se preenchidos.
Quanto aos requisitos para a investidura, os Oficiais prestam concursos próprios para a carreira de Oficiais das Instituições Militares, que possuem rigor e exigências diversas dos concursos para a carreira da magistratura, o que não impede o pagamento do mesmo salário, na medida em que este requisito é relativizado pela própria Constituição, em diversas passagens, ao permitir que haja juízes indicados para os tribunais de justiça (quinto constitucional, art. 94) e tribunais superiores (STF, art. 101, parágrafo único; STJ, art. 104, parágrafo único, II e STM, art. 123, parágrafo único, I).
Nota-se, portanto, que há indicação de advogados para ocuparem cargos de juízes nos tribunais de justiça e em tribunais superiores e ao tomarem posse passam a receber o mesmo salário que outros juízes recebem, ainda que os requisitos para a investidura sejam diversos.
O § 4º do art. 39 da Constituição Federal assegura a aplicação do art. 7º, XXX, da Constituição aos servidores públicos.
O art. 7º, XXX, da Constituição assegura a isonomia salarial entre os trabalhadores quando forem exercidas as mesmas funções9, nos seguintes termos:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; (destaquei)
A Constituição Federal assegura, portanto, que todos aqueles que exercerem as mesmas funções devem receber o mesmo salário.
O exercício das funções de juiz militar - por Oficial de Instituição Militar - sem a devida contraprestação configura enriquecimento sem causa do Estado, pois o Estado-Juiz conta com a prestação de serviço de juízes, que possuem um custo mais caro, mas paga o salário de Oficial.
A Constituição Federal assegura, portanto, que todos aqueles que exercerem as mesmas funções devem receber o mesmo salário.
Insta salientar que em diversos tribunais de justiça – comum e militares – há militares cedidos e por desempenharem funções que fogem da rotina e da natureza do cargo para o qual prestaram concurso, recebem uma gratificação.
A Resolução n. 854/2017 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais dispõe sobre o Centro de Segurança Institucional, o qual é composto pela Assessoria Militar do Tribunal de Justiça (art. 2º, VII, “a”) que recebe, mediante convênio, militares cedidos da Polícia Militar de Minas Gerais que passam a receber uma gratificação paga pelo Poder Judiciário.10
No Estado do Mato Grosso o art. 59 da Lei 8.814/08, com a redação dada pela Lei n. 10.649/17 permite que os militares cedidos recebam uma gratificação de 30% do subsídio.
É comum que militares da Polícia Militar sejam cedidos para trabalharem nos tribunais de justiça e recebam uma gratificação por isso, afinal de contas exercem atribuições diversas daquelas que são inerentes à função policial militar.
Em Alagoas, os Oficiais que são sorteados para exercerem as funções de juiz militar possuem direito a uma gratificação denominada “verba de função militar estadual” pelo exercício de função de Juiz Militar, na Auditoria de Justiça Militar do Estado, com índice igual a 15% do subsídio bruto do respectivo posto.11
Nas palavras de Edupercio Pratts12, referido dispositivo insere “o Estado de Alagoas em posição de vanguarda quanto ao reconhecimento dos relevantes serviços prestados pelos Juízes Militares, fazendo com que os mesmos sejam estimulados ao efetivo exercício da judicatura militar e ao seu aperfeiçoamento.”
A quem compete pagar a gratificação do militar pelo exercício de função no tribunal de justiça? Depende da previsão contida na lei que autoriza a cessão.
A Lei n. 8.112/90 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais e prevê que o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária nos casos de cessão de servidor para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, mantido o ônus para o cedente nos demais casos (art. 93, § 1º).
O Decreto n. 9.144/17 dispõe sobre as cessões e as requisições de pessoal em que a administração pública federal, direta e indireta, seja parte e assevera que é do órgão ou da entidade cessionária o ônus pela remuneração ou pelo salário vinculado ao cargo ou ao emprego permanente do agente público cedido dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, inclusive das empresas públicas e das sociedades de economia mista, acrescidos dos encargos sociais e trabalhistas (art. 6º, parágrafo único).
Nota-se que o ato normativo que dispõe sobre a cessão já traz a quem competirá arcar com o ônus da remuneração.
Como os Oficiais das Instituições Militares exercem as funções de juízes militares, compõem o Conselho de Justiça, ficam vinculados e são órgãos do Poder Judiciário (art. 92, VI), deveria haver uma gratificação pelo exercício da função de juiz militar, correspondente ao subsídio pago aos juízes concursados (juiz federal da Justiça Militar da União e o juiz de direito do juízo militar).
Como a previsão de juízes militares é no interesse da justiça, os Oficiais são obrigados a exercerem a função e a Constituição Federal prevê que os juízes militares formam um órgão do Poder Judiciário, a gratificação deveria ser paga pelo Poder Judiciário, de forma que complementassem os salários dos oficiais juízes militares e os igualassem aos de juízes concursados.
Em se tratando de Conselho Especial de Justiça deveria ser pago somente os dias trabalhados, ou seja, os dias em que houvesse sessão jurisdicional, à semelhança do que ocorre nos tribunais eleitorais. Ou seja, os juízes militares deveriam receber, proporcionalmente, tantos dias de salário do juiz concursado quantas fossem as sessões. A título exemplificativo, se o Conselho Especial de Justiça se reunir somente um dia no mês, o juiz militar deveria receber uma gratificação proporcional a 1/30 do salário do juiz concursado, considerando-se, obviamente, o salário que o Oficial já recebe. Isto é, não seria pago exatamente 1/30 do salário do juiz, mas sim, 1/30 menos o valor de um dia de salário do Oficial, de forma que igualasse ao salário do juiz concursado.
Noutro giro, os juízes militares que compõem o Conselho Permanente de Justiça por se dedicarem, exclusivamente, durante três meses, como regra, às atividades judicantes, deveriam receber os mesmos salários que os juízes concursados, obviamente, durante o período em que os Oficiais forem juízes militares.
O formato atual em que os juízes militares continuam a receber os mesmos salários que recebem enquanto Oficiais leva ao enriquecimento sem causa do estado, fere o direito à isonomia salarial e configura um discrímen injustificável, na medida em que os juízes militares possuem especial relevância para os julgamentos da Justiça Militar, em razão da experiência e vivência prática militar.
Nesse sentido, faz-se necessária que haja alteração legislativa, na Lei n. 8.457/92, no âmbito da Justiça Militar da União e nas leis correspondentes, no âmbito dos estados, com o fim de possibilitar o pagamento de salários aos juízes militares que correspondam aos de juízes concursados (juiz federal da Justiça Militar da União e o juiz de direito do juízo militar)13, não sendo possível a concessão da isonomia salarial pelo Poder Judiciário, por encontrar óbice na Súmula Vinculante n. 37, pois não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.
1Atualmente, equivale a R$ 5.390,26 bruto e R$ 4.777,30 líquido.
2CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª edição. Salvador: Juspodivm. 2017. p. 863.
3FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 32ª Edição rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
4FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 32ª Edição rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
5Citado por FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 32ª Edição rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
6FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 32ª Edição rev. atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
7Não serão tecidos maiores comentários sobre os subsídios, pois há várias nuances que exigiriam um maior aprofundamento e o objetivo deste texto é demonstrar que o juiz militar deve receber o mesmo salário que o juiz concursado.
8 STF, Plenário, ADI 4941/AL, rel. Min. Teori Zavascki, 12.5.2016. Inf. 825. Julgamento concluído nos termos do voto do Ministro Teori Zavascki em 14/08/2019, cuja Ata de Julgamento foi publicada no DJE n. 182, divulgado em 20/08/2019.
9O art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)”
10Em Minas Gerais a gratificação é de 40% do salário do militar cedido.
11Lei 6.456/04 (art. 15, VIII).
12PRATTS, Edupercio. AS ATRIBUIÇÕES DOS JUÍZES MILITARES NOS CONSELHOS DE JUSTIÇA E PROPOSTAS PARA A REVISÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. 2004. 159 f. TCC (Graduação) - Curso de Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais 2004 da Polícia Militar de Santa Catarina, Universidade do Sul de Santa Catarina, Florianópolis, 2004.
13 Em 2004, Edupercio Pratts, em trabalho monográfico, já fazia essa observação, ao realizar propostas para a revisão da legislação vigente, a saber “8) Incluir na legislação, LOJM e CPPM, as garantias ao exercício da função de Juiz Militar nos Conselhos de Justiça, como inamovibilidade durante o exercício no CPJ e CEJ, e vencimentos condizentes com a função, equivalentes ao do Juiz-Auditor (Juiz de Direito) integrante do Conselho onde oficiar, sugerindo-se o acréscimo do § 5º, ao Art. 23, da LOJM, para essa finalidade; ou reconhecer este direito nos parâmetros do Art. 15, da Lei nº 6.456, de 20 de janeiro de 2004, do Estado de Alagoas, onde é estabelecida uma gratificação sobre o percentual dos subsídios”. (destaquei)PRATTS, Edupercio. AS ATRIBUIÇÕES DOS JUÍZES MILITARES NOS CONSELHOS DE JUSTIÇA E PROPOSTAS PARA A REVISÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. 2004. 159 f. TCC (Graduação) - Curso de Curso de Aperfeiçoamento de Oficiais 2004 da Polícia Militar de Santa Catarina, Universidade do Sul de Santa Catarina, Florianópolis, 2004.