ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE O CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL
Rogério Tadeu Romano
O assédio sexual é crime.
O abuso de poder, transformando a arte de sedução em chantagem, faz com que a vítima deste tipo de violência muitas vezes se sinta amordaçada.
Torna-se possível denunciar este abuso, e a lei torna definitiva a possibilidade de requerer uma indenização pelo dano sofrido, fazendo com que o trabalhador atingido em sua dignidade tenha uma compensação.
O assédio sexual passa a ser previsto no artigo 216 A do Código Penal, que estabelece: "Constranger alguém com intuito de levar vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua forma de superior hierárquico, ou ascendência inerentes a exercício de emprego, cargo ou função: Pena: detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos."
Embora a lei fale em "emprego" e "cargo", entendo que, ao falar em função, ela não exclui de sua proteção os prestadores de serviço, pois estes exercem funções dentro da empresa, e detêm forte dependência econômica em relação ao tomador de seus serviços.
O tipo penal admite apenas a forma dolosa, ou seja, exige a intenção de ofender, mediante atos ou convites indecorosos, e que haja superioridade hierárquica, ou de dependência econômica de quem pratica o assédio.
Formas dúbias, que poderiam caracterizar a forma culposa, como piscadas, olhares insinuantes e meros galanteios sem conotação abertamente sexual, do tipo "você está bonita hoje", não constituem tipos previstos pela lei para sujeitar alguém a um processo penal, embora possam ter implicações na esfera trabalhista.
Enfim, o assédio se caracteriza por ter conotação sexual, pela falta de receptividade, por uma ameaça concreta contra o empregado, e "que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico - a chamada apalpadela no bumbum, entre pessoas que não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais". (Paulo Viana de Albuquerque Jucá, O Assédio sexual como justa causa típica in LTR 61-02-175).
Por outro lado, a mera paquera, ou seja, a tentativa de aproximação para relacionamento amoroso, ou mesmo sexual, não constitui assédio sexual.
O assédio pode ser praticado no exercício profissional, contra um cliente da empresa, caso dos médicos, professores, dentistas, advogados, sacerdotes, psicólogos, analistas e outras profissões nas quais o sigilo e a confiança depositada no profissional sejam relevantes no exercício da função.
Embora não se exija, no tipo penal, que exista uma ameaça grave, é necessário considerar que a obtenção de favor sexual do subordinado não deve prescindir de uma ameaça desse tipo, capaz de comprometer a tranquilidade da vítima.
O emprego de ameaça não é elementar do crime, de modo que sua existência não é requisito para a configuração do assédio sexual. É possível que o superior hierárquico cometa o crime em estudo (sem ameaça), simplesmente pelo fato de insistir em prometer uma vantagem para a vítima (“caso aceite a relacionar-se comigo, farei com que seja promovida”). Entretanto, é comum o emprego da ameaça, entendida como não grave (“caso não aceite relacionar-se comigo, farei com que seja transferida para a filial que temos em outro Estado”).
Como bem observa Rogério Greco, “essa ameaça deverá sempre estar ligada ao exercício do emprego, cargo ou função, seja rebaixando a vítima de posto, colocando-a em lugar pior de trabalho, enfim, deverá sempre estar vinculada a essa relação hierárquica ou de ascendência, como determina a redação legal” (Curso de Direito Penal – Parte Especial – Volume III. São Paulo: Impetus, 9ª ed., 2012, p. 520.). Assim, se o assédio ocorrer fora do ambiente de trabalho, desvinculado da posição de hierarquia ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não há falar no crime em estudo de assédio sexual.
A Lei 10.224 não previu o chamado assédio ambiental, que consta do Código Penal Espanhol(artigo 173), e que se caracteriza por ¨um comportamento de natureza sexual de qualquer tipo que tem como consequência produzir um contexto laboral negativo – intimidatório, hostil, ofensivo ou humilhante, para o trabalhador, impedindo-o de desenvolver seu trabalho em um ambiente minimamente adequado¨. Na Administração Pública, pode-se enquadrar tal conduta como improbidade, sujeitando-a a punições funcionais, por desvio de conduta.
Qualquer pessoa, homem ou mulher pode ser sujeito ativo do crime. O objeto sexual do crime é a liberdade sexual.
Não se configura o crime de assédio sexual caso os funcionários possuam o mesmo nível, nem tampouco quando o de menor poder de mando assedia o chefe ou superior.
Fala-se no crime em ascendência. Isso significa superioridade ou preponderância. Trata-se de maior poder de mando que possui o indivíduo, na relação de emprego com o outro. Assim não há possibilidade de haver tal crime de assédio sexual, quando envolver empregados de igual escalão, nem tampouco quando o de menor autoridade assediar o de maior poder de mando.
O crime de assédio sexual somente se realiza se o sujeito ativo constranger a vítima, sua subordinada, por conta de relação de emprego ou estrutura hierárquica da administração, valendo-se do cargo, função ou emprego.
Quanto a diarista, há duas posições: a) não há delito, tendo em vista a ausência de relação de emprego; b) existe crime, pois a diarista encontra-se em posição de inferioridade na relação de trabalho. Ora, a diarista não realiza atividade que possa ser enquadrada como empregatícia.
A doméstica poderá ser sujeito passivo do crime e o empregador o sujeito ativo, pois encontra-se presente uma relação laboral.
Mesmo considerando a superioridade entre professor e aluno, não se caracteriza o crime de assédio sexual entre essas pessoas, em razão da ausência entre elas do vínculo de trabalho que, na realidade, existe somente entre o estabelecimento de ensino e o professor.
Não seria sujeito passivo desse crime: pessoa sujeita à hierarquia religiosa, hóspede; empregado de hotel se assediado por hóspede ou ainda empregada doméstica que seja assediada por vizinho.
O crime de assédio sexual é formal, pois consuma-se com a conduta de constranger, independente de se obter ou não os favores sexuais pretendidos, sendo admissível a tentativa.
Constranger é forçar, compelir, compelir, obrigar.
Trata-se de crime próprio; formal; comissivo, sendo que especialmente pode ter a modalidade omissiva imprópria, instantâneo, pois a sua consumação não se prolonga com o tempo.
A paixão do agente pela vítima, como acentua Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 8º edição, pág. 877) não serve para excluir o delito, isso porque a emoção e a paixão não afastam a responsabilidade penal.
Já se entendeu que não se configura o crime se o intuito do agente é o de fazer galanteio, ¨paquerar¨, ¨flertar¨, ou de obter simples beijo ou abraço. Por essa razão, já se fez desclassificação, entendendo que se estava diante de atos inoportunos que apenas molestam o ofendido, e que podem se caracterizar como contravenção(RT 447/357-8).
Pode haver a figura da coautoria ou ainda da participação desde que o coautor ou partícipe saiba da superioridade hierárquica ou ascendência do agente sobre a vítima.
Por sua vez, não haverá tentativa, por se entender ser o crime unissubsistente.
Nos termos do § 2º, do art. 216-A, do Código Penal, a pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos. Entretanto, se a vítima é menor de 14 anos, o crime é de estupro de vulnerável, e não de assédio sexual com pena aumentada. Esse dispositivo foi inserido no Código Penal pela Lei 12.015/2009, sem mencionar ou renumerar o parágrafo único vetado anteriormente, ou seja, inseriu-se um § 2º, sem notar que nunca existiu o § 1º.
Aplicam-se, ainda, ao crime de assédio sexual, bem como nos demais delitos previstos no Título dos crimes contra a dignidade sexual, as causas de aumento de pena previstas nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, com algumas adaptações necessárias, assim , dentro do que foi acentuado por Vicente de Paula Rodrigo Maggio(O crime de assédio sexual):
“(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I)– Esse aumento de pena tem fundamento na maior facilidade obtida pelo agente no emprego dos meios de execução do delito.
(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, parte do art. 226, II), além de ser, também empregador ou superior hierárquico.
Quanto ao preceptor (aquele que ministra educação individualizada) não é possível aplicar a causa de aumento, pois se refere ao professor, que não é sujeito ativo do delito em estudo.
Também não se aplica essa causa de aumento, na hipótese em que o agente é empregador da vítima, para não violar o princípio do non bis in idem (da não incidência duas vezes sobre a mesma coisa).
Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem, pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo.
(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III)– Esse aumento de pena se justifica pelo fato do crime ofender a dignidade sexual e ainda resultar em uma gravidez indesejada.
(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV)– Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia.
É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).”
Em face da pena, o crime de assédio sexual comporta o benefício da transação penal, a ser proposta nos Juizados Especiais Criminais.
A ação penal é pública condicionada à representação, salvo quando se tratar de vítima menor de 18 anos, hipótese em que a ação é pública incondicionada (CP, art. 225), e o processo corre em segredo de justiça (CP, art. 234-B).
O Anteprojeto do Código Penal, no artigo 184, prevê que é crime constranger alguém com o fim de obter prestação de natureza sexual, prevalecendo-se o agente da condição de superior hierárquico, ascendência, confiança ou autoridade sobre a vítima. Por outro lado, se a vítima for criança ou adolescente, a pena é aumentada de um terço até a metade.
Recentemente o STJ enfrentou o tema.
Consoante informa-se no site do STJ, do dia 9 de setembro do corrente ano, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, entendeu que o crime de assédio sexual – definido no artigo 216-A do Código Penal (CP) e geralmente associado à superioridade hierárquica em relações de emprego – pode ser caracterizado no caso de constrangimento cometido por professores contra alunos.
No voto seguido pela maioria, o ministro Rogerio Schietti Cruz destacou que, embora não haja pacificação doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, é preciso considerar a relação de superioridade hierárquica entre professor e aluno, nas hipóteses em que o docente se vale da sua profissão para obter vantagem sexual.
"Ignorar a notória ascendência que o mestre exerce sobre os pupilos é, equivocadamente, desconsiderar a influência e, mormente, o poder exercido sobre os que admiram, obedecem e, não raro, temem aquele que detém e repassa o conhecimento", afirmou o ministro Schietti.
Em seu voto, o ministro Schietti sustentou que o vínculo de confiança e admiração entre professor e aluno pressupõe inegável superioridade, capaz de "alterar o ânimo da pessoa perseguida".
"Revela-se patente a aludida 'ascendência', em virtude da 'função' – outro elemento normativo do tipo –, dada a atribuição que tem a cátedra de interferir diretamente no desempenho acadêmico do discente, situação que gera no estudante o receio da reprovação."
Para fundamentar a tese que prevaleceu no julgamento, o magistrado citou o texto original da Lei 10.224/2001, que incluiu no CP o artigo 216-A, cujo parágrafo único estendia o conceito de assédio sexual para os atos cometidos "com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério".
O ministro Schietti ressaltou que, embora o texto tenha sido posteriormente vetado para evitar bis in idem (duplicação de punição por situações já previstas no artigo 226 do CP), "é notório o propósito do legislador de punir aquele que se prevalece da condição como a narrada nos autos para obter vantagem de natureza sexual".
"Faço lembrar que o professor está presente na vida de crianças, jovens e também adultos durante considerável quantidade de tempo, torna-se exemplo de conduta e os guia para a formação cidadã e profissional, motivo pelo qual a 'ascendência' constante do tipo penal objeto deste recurso não pode se limitar à ideia de relação empregatícia entre as partes", disse o ministro.