Introdução
Em tempos obscuros de reacionarismo político, prepotência pessoal, intimidação física e psicológica, além de virulência ideológica, a família, seu conceito, sua formação e seus membros voltaram ao centro do palco das discussões políticas e sociais.
Nesse contexto, o interesse na discussão científica sobre essa estrutura de organização social ganha novo relevo e exige um olhar acurado para as fragilidades, peculiaridades e necessidades de cada um de seus componentes, em qualquer arranjo possível.
Vê-se, portanto, que este trabalho tem uma forte característica de atualidade, propondo-se a expor os limites da proteção concedida pelo ordenamento jurídico brasileiro a essa instituição, que é, em verdade, o cerne e a base de qualquer ajuntamento social.
Princípios constitucionais no Direito de Família
Entendemos que a seara do direito de família não é a melhor arena para discutir sobre a natureza jurídica e a importância normativa dos princípios jurídicos, discussão que cairia melhor num trabalho sobre direito constitucional.
No entanto, diante da importância dos princípios para a construção do cenário jurídico e legislativo brasileiro após a promulgação da Constituição Federal da República de 1988, e das imensas mudanças operadas por essa Constituição no ramo do direito de família, nos atreveremos a traçar breves considerações acerca desse tema, em especial no que toca aos princípios que afetam diretamente o direito de família.
Segundo o ilustre professor Paulo Lobo (2011, p. 57):
Um dos maiores avanços do direito brasileiro, principalmente após a Constituição de 1988, é a consagração da força normativa dos princípios constitucionais explícitos e implícitos, superando o efeito simbólico que a doutrina tradicional a eles destinava. A eficácia meramente simbólica frustrava as forças sociais que pugnavam por sua inserção constitucional e contemplava a resistente concepção do individualismo e do liberalismo jurídicos, que repugnam a intervenção dos poderes públicos nas relações privadas – especialmente as de natureza econômica -, inclusive do Poder Judiciário. Sem a mediação concretizadora do Poder Judiciário, os princípios não se realizam nem adquirem a plenitude de sua força normativa.
Farias e Rosenvald, com o brilhantismo que lhes é peculiar, assim aduzem: [...] os princípios revestem-se de grande relevância, porque marcam, basicamente, todo o sistema jurídico. São as proposições genéricas que informam uma ciência. Enfim, a sua base valorativa. São, portanto, as bases sobre as quais se constrói o sistema jurídico (2012, p. 78).
Naquilo que diz respeito especificamente aos princípios que regem o direito de família, Farias e Rosenvald (2012, p. 79) lecionam:
[...] os princípios do Direito das Famílias têm, necessariamente, de estar em aliança permanente com a principiologia constitucional, o que representará, seguramente, uma melhor apresentação do sistema civilista, aproximado de valores humanistas e com uma maior possibilidade de efetiva solução dos conflitos de interesses privados. Bem por isso, já disse ilustre constitucionalista alagoano que a harmonização da ordem jurídica com os valores constitucionais é um mecanismo seguro para “proporcionar ao cidadão fins de sobrevivência digna” e “acesso às mais caras possibilidades interpretativas”, consoante a ponderação de THIAGO BONFIM.
Para Flávio Tartuce (2007, p. 22), “[...] podemos afirmam que há um Novo Direito de Família. Mais do que nunca, vale repetir, deve-se estudar esse ramo jurídico tendo como parâmetro os princípios constitucionais”.
De maneira mais específica e incisiva, diz o professor Paulo Lobo (2011, p. 60):
A Constituição e, consequentemente, a ordem jurídica brasileira, é perpassada pela onipresença de dois princípios fundamentais e estruturantes: a dignidade da pessoa humana e a solidariedade. Sua presença no direito de família é também marcante, às vezes de modo explícito.
Após séculos de tratamento assimétrico, o direito evoluiu, mas muito há de se percorrer para que se converta em prática social constante, consolidando a comunhão de vida, de amor e de afeto, no plano da efetivação desses princípios e da responsabilidade, que presidem as relações de família em nossa sociedade hodierna.
Pelo brilhantismo e pela clareza de sua lição, utilizaremos, ainda, o rol dos princípios fundamentais e gerais aplicáveis ao direito de família organizado pelo professor Paulo Lobo. Segundo ele (2011, p. 60), “os princípios jurídicos aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares podem ser assim agrupados”:
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS:
1) dignidade da pessoa humana;
2) solidariedade;
PRINCÍPIOS GERAIS:
3) igualdade;
4) liberdade;
5) afetividade;
6) convivência familiar;
7) melhor interesse da criança.
A proteção à família na Constituição Federal de 1988
Conforme estabelecido em nossa Carta Magna de 1988, em nosso ordenamento jurídico é reservado ao Estado o monopólio da função jurisdicional, ou seja, o Estado, ao proibir, com raras exceções, aos cidadãos que façam valer seus direitos com as próprias mãos, obrigou-se, inafastavelmente, a prestar a tutela jurisdicional, conforme determinação constante do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988.
O Estado, então, tomou para si a função de solucionar os conflitos de interesse, impondo-se às partes e à toda sociedade como criador das leis e aplicador da justiça, e, por isso, tomou para si, também, o dever de proteger toda a sociedade, buscando o pleno desenvolvimento de todos os indivíduos, perseguindo a paz e a justiça.
Podemos dizer, assim, que o Estado tem o dever de proteger os indivíduos, inclusive de si mesmo, e que a melhor e mais efetiva forma de concretização dessa função protetiva se dá através da produção legislativa, pois o direito serve, basicamente, para a organização da vida em sociedade, como um código geral de condutas, onde o Estado impõe condutas básicas para o convívio social pacífico e produtivo.
No âmbito da família não poderia ser diferente, pois a família, claro, não poderia ficar de fora dessa proteção.
Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2012, p. 39), “[...] a família é o fenômeno humano em que se funda a sociedade”. Sendo assim, torna-se inafastável o dever do Estado de proteger a família, já que essa constitui, conforme institui o texto constitucional vigente, “a base da sociedade”.
Em nosso ordenamento jurídico, os princípios basilares do que viria a ser o atual Direito de Família foram lançados no Código Civil de 1916. Posteriormente, as mudanças sociais profundas pelas quais nosso país e nossa sociedade passaram em meados do século XX, impuseram uma mudança naqueles paradigmas. Foi nessa época que começou a ser gestado o atual Código Civil, promulgado em 2002. Representaram, também, importantes avanços a publicação do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962) e a Lei do Divórcio (EC 9/1977 e Lei 6.515/1977).
No entanto, essas mudanças ainda não foram suficientes, pois nosso direito ainda estava muito atrasado diante da efervescência cultural que alterou profundamente nossa sociedade. As antigas e agora retrógradas leis já não eram suficientes para enfrentar as novas demandas.
Esse dever geral do Estado de garantir a segurança, no entanto, se converteu em obrigação constitucionalmente imposta no momento em que as leis gerais não eram suficientes para que os deveres de proteção fossem concretizados. A Constituição Federal de 1988 inovou em muitos campos do direito e impôs uma mudança sistemática em nosso ordenamento jurídico, que atingiu não só o direito de família, como diversas outras matérias e institutos jurídicos.
Podemos dizer, com segurança, que em toda a nossa história normativa, a CF/88 foi a que mais acrescentou inovações na seara do direito de família. E essas modificações podem ser extraídas de seu art. 226, abaixo transcrito:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010).
Daí, podemos extrair que a proteção à família e a todos os seus membros, sem distinção de gênero ou qualquer outro tipo, tornou-se um dever fundamental do Estado, inafastável e inegável, atingindo toda e qualquer entidade familiar, alçando a família à posição de sujeito de direitos e deveres, alavancando os interesses dos integrantes dessa nova família acima dos interesses patrimoniais, estabelecendo a família como ambiente ideal para realização e crescimento do ser humano, espaço por excelência de respeito à dignidade humana.
Mas não foi só a Constituição Federal que trouxe novidades e estabeleceu uma robusta proteção em torno das entidades familiares. Há diversos códigos e pactos internacionais que consolidam e ampliam essa proteção, e conforme previsão dos parágrafos 2º e 3º do art. 5º da CF/88, “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” e “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 já previa em seu preâmbulo que “[...]que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”. Diz ainda, em seu art. XII, que “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.
O Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, trata em seu artigo 17 da proteção à família e prescreve que “1. A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”.
Por seu turno, o protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais, também chamado de “Protocolo de San Salvador”, dispõe em seu art. 15 que “1. A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pelo Estado, que deverá velar pelo melhoramento de sua situação moral e material”.
Por fim, colacionamos a ementa de um esclarecedor e brilhante julgado do Supremo tribunal Federal, guardião intérprete por excelência da Constituição Federal do Brasil:
“O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da CF de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.” (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 5-5-2011, Plenário, DJE de 14-10-2011.) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min.Luiz Fux, julgamento em 18-9-2012, Primeira Turma, DJE de 2-10-2012; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 16-8-2011, Segunda Turma, DJE de 26-8-2011.
Conclusão
Diante de tudo o que foi possível constatar e objetivamente demonstrar neste trabalho , podemos concluir que a Constituição Federal de 1988 trouxe para nosso ordenamento jurídico e para toda a sociedade inúmeras e profundas mudanças, mudanças essas de especial relevo para o Direito das Famílias, que vem experimentando uma constante reformulação em seus conceitos, estruturas e institutos.
A elevação do princípio da dignidade da pessoa humana à condição de fundamento de nosso Estado Democrático de Direito e núcleo axiológico de todo o nosso ordenamento jurídico, causou uma revolução sem precedentes no Direito das Famílias e na tutela das relações familiares e dos direitos de seus membros, pois influenciou toda a produção normativa infraconstitucional, que ao ser interpretada à luz dos princípios constitucionais, garantiu prioridade à proteção dos direitos fundamentais do indivíduo e ainda mais aos ditos direitos da personalidade.
A concepção de família, que por sua natureza e estrutura, é o ambiente ideal para o pleno desenvolvimento dos indivíduos, ganhou novos ares e abandonou sua antiga faceta de entidade nuclear, patrimonializada e hierárquica, controlada rigidamente pelo patriarca, que a conduzia somente com interesses financeiros, e transformou-se em entidade extensa, igualitária, plural, solidária e lastreada no afeto, no princípio jurídico da afetividade, que, como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, ganhou relevância no contexto da ordem constitucional de 1988 e vem tomando maiores proporções diante da evolução do Direito das Famílias, tornando-se norteador das relações familiares.
Esse novo cenário social e normativo transformou as famílias em ambientes mais humanos, em que não se pode fechar os olhos para as situações de descaso, seja dos pais para com os filhos, seja dos filhos e netos para com os idosos.
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