IMPEDIMENTO DE CONTRATAR E LICITAR POR INABILITAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO EM PREGÃO ELETRÔNICO OU PRESENCIAL
Ricardo Silva das Neves
Advogado, Especialista em Direito Público e Licitações, sócio do Escritório Neves Advogados Associados e autor do livro “Licitação para Todos”.
Não têm sido raros os casos em que uma empresa que participa frequentemente de licitações na modalidade Pregão (presencial ou eletrônico), de repente, por conta de uma inabilitação ou desclassificação, se vê surpreendida com a imposição de penalidades administrativas, tais como o impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública ou então a suspensão de participação em licitações por um determinado período.
Tal penalização ocorre, notadamente, quando o ente promovedor da licitação, ao detectar algum equívoco na documentação de habilitação ou na proposta comercial do participante, entende não somente por inabilitá-lo/desclassificá-lo, mas, também, por penalizá-lo com fundamento na previsão do art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão):
“Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.” (grifos nossos)
Todavia, a imposição desse tipo de sanção administrativa com base apenas em erro encontrado na documentação de habilitação ou na proposta comercial não se mostra justa, que dirá legitima. Aliás, a jurisprudência nacional vem maciçamente rechaçando a aplicação de sanções dessa natureza ante à flagrante desproporcionalidade de seus efeitos.
De fato, a única possibilidade de penalização administrativa para os casos de inabilitação ou desclassificação em um Pregão seria a constatação de que o licitante agiu deliberadamente com dolo ou má-fé para frustrar a competição ou de alguma forma fraudar o procedimento.
Em resumo, a mera ocorrência da desclassificação ou inabilitação não deve ensejar a aplicação de qualquer penalidade ao particular.
Necessário ressaltar que a norma do Pregão não faz qualquer distinção ou gradação das penalidades, ou seja, impõe às ocorrências previstas no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, independentemente de seu grau de ofensividade, a aplicação da mesma pena, ou seja, a sanção do impedimento de licitar e contratar, acrescida, ainda, do descredenciamento do cadastro de fornecedores por até 05 (cinco) anos, sem prejuízo, evidentemente, da imposição de multas contratuais e outras sanções.
Do exposto, conclui-se que a ausência de uma gradação normativa das penalidades se dá em razão de serem as causas de sancionamento consideradas igualmente graves ou, ao menos, proporcionais. Com efeito, não há como se interpretar que o ato do licitante deixar de entregar algum documento na fase de habilitação ou apresentá-lo de modo incompleto/equivocado ou, ainda, ofertar proposta que descumpre requisitos do edital ensejaria automaticamente a penalização prevista no dispositivo legal acima citado.
Veja-se que as demais ocorrências suscetíveis de serem penalizadas em uma licitação ou contratação decorrente de um pregão versam claramente sobre situações bastante graves, tais como: apresentação de documentos falsos, retardamento da execução do objeto ajustado, não manutenção da proposta ofertada, falha ou fraude na execução contratual, comportamento inidôneo e fraude fiscal.
Por isso, a penalização gerada pela mera inabilitação/desclassificação do licitante nestes mesmos termos é algo que fere à lógica, sendo visivelmente desproporcional.
Para que tal situação pudesse ser considerada como algo grave, tal qual os demais atos passiveis de penalização, seria preciso restar amplamente comprovada a má-fé do licitante, até porque inabilitações ou desclassificações, ocorrem, diariamente, às centenas nas licitações realizadas no país.
Ademais, as empresas que participam frequentemente de procedimentos licitatórios se encontram bastante sujeitas a erros, até porque os editais não seguem um padrão nacional, ou seja, detém peculiaridades que podem confundir os responsáveis pela elaboração de propostas e organização de documentos. Desta feita, seria um absurdo que empresas idôneas fossem penalizadas com sanções de impedimento de contratar ou suspensão de licitar por um mero equívoco destituído de má-fé na apresentação da documentação de habilitação/proposta;
Em outras palavras, não é adequado pleitear a aplicação automática do impedimento de licitar ou contratar sem antes verificar se o particular, autor da conduta, agiu culposa ou dolosamente. Ha que se ter em mente nestes casos os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Assim, se o licitante tiver agido com a intenção de tumultuar a competição ou fraudar o procedimento, a referida sanção deverá ser aplicada. Do contrário, não há que se falar em sanção, sendo a exclusão do certame a medida a ser empreendida.
Alguns ainda alegam que pelo fato do licitante declarar previamente cumprir aos requisitos de habilitação (requisito do pregão), caso venha a ser inabilitado durante o procedimento, deverá ser alvo de penalização com fundamento na prestação de declaração falsa. No entanto, tal premissa não procede posto que, na maior parte das vezes, o que ocorre é a simples desatenção do licitante que, inadvertidamente, deixa de anexar determinado documento ou simplesmente ignora a ausência deste entendendo atender ao edital.
Evidentemente, isso não significa que o licitante tenha firmado uma declaração falsa de cumprimento aos requisitos do edital. Para que tal “falsidade” fosse concluída precisar restar comprovada a má-fé do participante, ou seja, a ciência prévia de que não atenderia.
As sanções graves como as previstas no art. 7º da Lei do Pregão, onde o legislador optou por não “dosar” a conduta e a pena, caso aplicadas, acarretam seríssimas consequências às empresas, as quais podem, até mesmo, encerrarem suas atividades, especialmente se estas são exclusivamente ou quase integralmente dedicadas ao fornecimento de bens e serviços à Administração Pública.
Diante desse cenário, a empresa que se relaciona com a Administração Pública deve ter bastante cuidado com sua documentação e proposta apresentadas em Pregões e buscar, o quanto antes, apoio especializado para situações em que é penalizada por alguma falha no decorrer do procedimento licitatório. Com frequência a ausência de uma defesa bem fundamentada prejudica a obtenção de um resultado favorável na via administrativa, tornando bastante difícil a reversão da sanção junto ao Poder Judiciário.