Legítima defesa e seus excessos.

INTRODUÇÃO

O trabalho em tela tem o propósito de lançar luz sobre o excesso na legítima defesa. Esse instituto possui grandes peculiaridades e divergências doutrinárias que fomentam vários interessantes debates.

Faz-se de grande importância o estudo, pois o legislador cuidou de permitir que conduta típica fosse utilizada quando um cidadão encontrasse o mal em forma de agressão injusta. Porém, essa permissão, para não fomentar forma de vingança, irá ser tolerada se respeitados os limites opostos. Assim, se extrapolados tais limites nasce o excesso na legítima defesa.

O estudo sobre o tema despertou curiosidade por perceber-se o tratamento não tão aprofundado por boa parte de nossa doutrina no que tange a seus excessos, que por diversas vezes não são estudados minuciosamente.

Por esses motivos, foi utilizado de pesquisa dogmática para estudar o que a lei e a doutrina trazem sobre o assunto, buscando esclarecer o tema abordado para que não sejam cometidas injustiças com quem quer que seja.

Portanto, o assunto será abordado contextualizado com a teoria do crime para que se possa entender o que é o crime em seus vários aspectos, e logo a seguir expor progressivamente e exaustivamente a matéria jurídica, para que no decorrer deste trabalho seja entendido com a propriedade necessária o tema suscitado.

CAPÍTULO 1: TEORIA GERAL DO CRIME

Neste primeiro capítulo busca-se entender o que é o crime expondo progressivamente seus elementos e os analisando para que se chegue no ponto principal deste trabalho.

A priori o crime é um fenômeno social, disso ninguém tem dúvida. Entretanto, como conceituar o crime juridicamente? Muito se buscou na doutrina acerca disso, tendo surgido inúmeras posições a respeito. Este trabalho buscará trazer de maneira simplificada e compreensível alguns aspectos e posicionamentos a respeito deste assunto.

1.1 Conceito de Crime

É de suma importância a compreensão do conceito de crime para que seja possível entender os demais institutos do direito penal.

A Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro (Decreto lei n. 3.914/41) no seu 1° artigo faz a seguinte definição de crime:

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

É necessário que se entenda que “infração penal” é o gênero do qual se originam duas espécies: crime e contravenção. Como explica a lei acima o crime é a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativamente ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção também chamada por alguns doutrinadores de crime anão, é a infração a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente.

Como bem explica Greco, Rogério (2017, p. 222):

Muitas vezes nos referimos aos termos crimes, delitos e contravenções sem atentar para o seu real significado. Será o crime diferente do delito, ou será que são expressões sinônimas? Ou, ainda, há diferença entre crime, delito e contravenção? Para responder a essas indagações, é preciso saber que nosso sistema jurídico penal adotou, de um lado, as palavras crime e delito como expressões sinônimas, e, de outro, as contravenções penais.

Isso quer dizer que, ao contrário de outras legislações que adotaram o chamado critério tripartido, a exemplo da França e da Espanha, no qual existe diferença entre crime, delito e contravenção, diferença está que varia de acordo com a gravidade do fato e a pena cominada à infração penal, nosso sistema jurídico-penal, da mesma forma que o alemão e o italiano, fez a opção pelo critério bipartido, ou seja, entende, de um lado, os crimes e os delitos como expressões sinônimas, e, do outro, as contravenções penais.

Quando quisermos nos referir indistintamente a qualquer uma dessas figuras, devemos utilizar a expressão infração penal. A infração penal, portanto, como gênero, refere-se de forma abrangente aos crimes/delitos e às contravenções penais como espécies.

Feito esta importante distinção, o crime será visto sob os aspectos material, formal e analítico.

1.2 Aspecto Material

O conceito material do crime é de grande relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção. É certo que sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime.

Contudo, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos. É preciso dar um norte ao legislador, pois, de forma contrária, ficaria ao seu alvedrio a criação de normas penais incriminadoras, sem esquema de orientação, o que, fatalmente, viria lesar o jus libertatis dos cidadãos.

Capez, Fernando (2012, p. 125) aduz:

Sob aspecto material, o crime é aquele que busca estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob esse enfoque, crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente, lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.

Portanto sob o aspecto material, crime é toda ação humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico de terceiro, que, por sua relevância, merece a proteção penal. Esse aspecto valoriza o crime enquanto conteúdo, ou seja, busca identificar se a conduta é ou não apta a produzir uma lesão a um bem jurídico penalmente tutelado.

1.3 Aspecto Formal

Sob o aspecto legal, ou formal, crime é toda infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, nos termos do art. 1º da lei de introdução ao CP.

Percebe-se que o conceito aqui é meramente legal. Se a lei cominar a uma conduta a pena de detenção ou reclusão, cumulada ou alternativamente com a pena de multa, estaremos diante de um crime.

Em resumo é toda ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena. Capez, Fernando (2012, p. 125) expõe:

Sobre este prisma conceito de crime resulta da mera subsunção da conduta ao tipo legal e, portanto, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descrever como tal, pouco importando o seu conteúdo. Considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material afronta o princípio constitucional da dignidade humana.

1.4 Aspecto Analítico

Tendo em vista que os conceitos material e formal são insuficientes para que se faça uma análise eficaz dos elementos que compõe crime, cabe discorrer sob o aspecto analítico do crime. Greco, Rogério (2017, p. 227) diz:

A função do conceito analítico é a de analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmentá-lo. O crime é, certamente, um todo unitário e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável), ou o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal. O estudo estratificado ou analítico permite-nos, com clareza, verificar a existência ou não da infração penal; daí sua importância.

Sob a ótica analítica do conceito de crime, permeia entre os doutrinadores três teorias a respeito dos elementos constitutivos do crime, são elas:

a) Teoria bipartida - considera o crime como um fato típico e antijurídico (ilícito).

b) Teoria tripartida - considera o crime um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável.

c) Teoria quadripartida - considera o crime um fato típico, antijurídico (ilícito), culpável e punível.

Como adepto da teoria bipartida, Capez, Fernando (2012, p. 125), expõe:

É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. A finalidade deste enfoque é propiciar a correta e mais justa decisão sobre a infração penal e seu autor, fazendo com que o julgador ou intérprete desenvolva o seu raciocínio em etapas. Sob esse ângulo, crime é todo fato típico e ilícito. Dessa maneira, em primeiro lugar deve ser observada a tipicidade da conduta. Em caso positivo, e só neste caso,

verifica-se se a mesma é ilícita ou não. Sendo o fato típico e ilícito, já surge a infração penal. A partir daí, é só verificar se o autor foi ou não culpado pela sua prática, isto é, se deve ou não sofrer um juízo de reprovação pelo crime que cometeu. Para a existência da infração penal, portanto, é preciso que o fato seja típico e ilícito.

O Código Penal Brasileiro, adota a teoria tripartida que diz que o crime é composto pelos elementos: fato típico, ilícito e culpável. Adepto da teoria tripartida, Nucci, Guilherme de Souza (2014, p. 138) aduz:

Trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito. Justamente quanto ao conceito analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias.

CAPÍTULO 2: FATO TÍPICO E SEUS ELEMENTOS

2.1 Aspectos gerais e conceito

O fato tipo é o primeiro elemento constitutivo do crime, que se entende como o fato material que se adequa perfeitamente aos elementos constantes do modelo descrito na lei penal. Nucci, Guilherme de Souza (2014, p. 155) alega:

Para cuidarmos do fato típico, devemos voltar os olhos aos conceitos de tipo penal, tipicidade, conduta, resultado e nexo causal, pois o fato típico é a síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal, amoldando-se ao modelo legal incriminador. Em outras palavras, quando ocorre uma ação ou omissão, torna-se viável a produção de resultado juridicamente relevante; constatada a tipicidade (adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente em lei), encontramos o primeiro elemento do crime.

Conceituando e exemplificando Masson, Cleber Rogério (2011, p. 209)

Fato típico é o fato humano que se enquadra com perfeição aos elementos descritos pelo tipo penal. A conduta de subtrair dolosamente, para si, coisa alheia móvel, caracteriza o crime de furto, uma vez que se amolda ao modelo delineado pelo art. 155, caput, do Código Penal.

Em sentido contrário, fato atípico é a conduta que não encontra correspondência em nenhum tipo penal. Por exemplo, a ação do pai consistente em manter relação sexual consentida com sua filha maior de idade e plenamente capaz é atípica, pois o incesto, ainda que imoral, não é crime.

Em síntese, o fato típico é composto pelos seguintes elementos: conduta, nexo causal, resultado e tipicidade, os quais serão analisados posteriormente. Estefam, André (2018, p. 229) dispõe:

A composição do fato típico pode variar em função da espécie de crime:

Nos dolosos são:

a) conduta dolosa;

b) resultado (nos crimes materiais);

c) nexo causal (nos crimes materiais);

d) tipicidade;

e) relação de imputação objetiva (elemento normativo implícito do fato típico).

Nos culposos, por outro lado:

a) conduta voluntária;

b) resultado involuntário;

c) nexo causal;

d) tipicidade;

e) relação de imputação objetiva (elemento normativo implícito do fato típico);

f) quebra do dever de cuidado objetivo;

g) previsibilidade objetiva.

2.2 Conduta

Eis aqui o primeiro componente que integra o fato típico. Greco, Rogério (2017, p. 227) diz:

Conduta é sinônimo de ação e de comportamento. Conduta quer dizer, ainda, ação ou comportamento humano. Não se fala em conduta de pessoa jurídica no sentido de imputar a esta a prática de alguma infração penal. Embora seja o delito o resultado de uma ação humana, nosso legislador constituinte previu expressamente em nossa Constituição Federal a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente, conforme se dessume da redação de seu art. 225, § 3º.

A ação, ou conduta, compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda doloso (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposo (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando com negligência, imprudência ou imperícia).

As principais teorias que buscam explicar a conduta são: Teoria causal-naturalística (ou clássica), finalista e social.

Para a teoria causal-naturalística, conduta é a ação humana. Assim, basta que haja movimento corporal para que exista conduta. Esta teoria está praticamente rejeitada, pois entende que não há necessidade de se analisar o conteúdo da vontade do agente nesse momento, guardando esta análise (dolo ou culpa) para o estudo da culpabilidade.

Assim, para a teoria causalista a conduta seria um simples processo físico, um processo físico-causal, desprovido de qualquer finalidade por parte do agente. A finalidade seria objeto de análise na culpabilidade.

Para a teoria finalista, que foi idealizada por Hans Welzel, a conduta humana é a ação (positiva ou negativa) voluntária dirigida a uma determinada finalidade. Portanto, vontade + ação ou omissão = conduta.

Prontamente, entendeu-se que retirando um dos elementos da conduta, esta não existirá, o que acarreta a inexistência de fato típico. É necessária, portanto, a conjugação do aspecto objetivo (ação ou omissão) e do aspecto subjetivo (vontade).

A vontade a que se refere como elemento da conduta é uma vontade de meramente praticar o ato que ensejou o crime, ainda que o resultado que se pretendesse não fosse ilícito. Quando a vontade (elemento da conduta) é dirigida ao fim criminoso, o crime é doloso. Quando a vontade é dirigida a outro fim (que até pode ser criminoso, mas não aquele) o crime é culposo.

Esta é a teoria adotada em nosso ordenamento jurídico. Vejamos o que dispõe o (Código Penal Brasileiro, artigo 20): “o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”

Estefam, André (2018, p. 230) explica:

A quantidade de elementos da conduta é fluida e depende fundamentalmente da teoria que se adote. Assim, o finalismo irá inserir a “finalidade” como um de seus elementos fulcrais. A teoria social da ação, de sua parte, não deixará de incluir a relevância social do comportamento.

Há, todavia, três elementos que se mostram presentes em praticamente todos os sistemas penais, desde o clássico até o funcionalista. São eles: exteriorização, por meio de uma ação proibida ou de uma omissão indevida, consciência e voluntariedade.

Só haverá conduta se houver exteriorização do pensamento, mediante um movimento corpóreo ou abstenção indevida de um movimento. Afinal, “cogitationis poenam nemo patitur”, vale dizer, o direito penal não pune o pensamento, por mais imoral, pecaminoso ou criminoso que seja.

Significa que, enquanto a ideia criminosa não ultrapassar a esfera do pensamento, por pior que seja este, não se poderá censurar criminalmente o ato. Se uma pessoa, em momento de ira, deseja conscientemente matar seu desafeto, mas nada faz nesse sentido, acalmando-se após, para o direito penal a ideação será considerada irrelevante. Pode-se falar, obviamente, em reprovar o ato do ponto de vista moral ou religioso, nunca, porém à luz do Direito Penal.

2.3 Resultado Naturalístico

O resultado naturalístico define-se como a consequência provocada pela conduta do agente. Capez, Fernando (2012, p. 164), sobre a distinção do conceito do resultado naturalístico e o evento, explica:

Conceito: modificação no mundo exterior provocada pela conduta.

Distinção com evento: evento é qualquer acontecimento; resultado é a consequência da conduta. Exemplo: um raio provoca um incêndio. Trata-se de um evento.

São duas as teorias que debatem acerca da conceituação do resultado, Estefam, André (2018, p. 234) apresenta:

Há duas teorias que se debatem na conceituação do resultado para fins penais:

1ª) teoria naturalística: o resultado é a modificação no mundo exterior provocada pela ação ou omissão;

2ª) teoria jurídica: o resultado é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Há crime sem resultado? De acordo com a teoria naturalística, isso ocorre nos crimes de mera conduta. Para a teoria jurídica, não há crime sem resultado jurídico, de modo que, se a conduta não provocou uma afetação (lesão ou ameaça de lesão) a algum bem jurídico penalmente tutelado, não houve crime.

Como exposto acima por Estefam, entende-se que o resultado naturalístico nem sempre estará presente, porém, o resultado jurídico que é a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, esse sempre estará presente.

Portanto, apenas nos crimes chamados materiais se exige um resultado naturalístico. Nos crimes formais e de mera conduta não há essa exigência.

Os crimes formais são aqueles nos quais o resultado naturalístico pode ocorrer, mas a sua ocorrência é irrelevante para o Direito Penal. Já os crimes de mera conduta são crimes em que não há um resultado naturalístico possível.

2.4 Nexo Causal

Capez, Fernando (2012, p. 164) conceitua o nexo causal como “o elo de ligação concreto, físico, material e natural que se estabelece entre a conduta do agente e o resultado naturalístico, por meio do qual é possível dizer se aquela deu ou não causa a este.”

Portanto, nexo de causal pode ser entendido como o vínculo que une a conduta do agente ao resultado naturalístico ocorrido no mundo exterior. É importante destacar que só se aplica aos crimes materiais. Nos termos do art. 13 do CP:

O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 1º A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

§ 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Destacam-se três teorias na busca de definir a relação de causalidade:

Teoria da equivalência dos antecedentes (ou da conditio sine qua non) - para esta teoria, é considerada causa do crime toda conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido. Assim, para se saber se uma conduta é ou não causa do crime, devemos retirá-la do curso dos acontecimentos e ver se, ainda assim, o crime ocorreria. Essa foi a teoria adotado pelo Código Penal, como regra.

Teoria da causalidade adequada - trata-se de teoria também adotada pelo Código Penal, porém, somente em uma hipótese muito específica. Trata-se da hipótese de concausa superveniente relativamente independente que, por si só, produz o resultado.

Teoria da imputação objetiva – essa teoria tem por finalidade ser mais completa em relação ao nexo de causalidade, em contraposição às "vigentes" teoria da equivalência das condições e teoria da causalidade adequada.

Para a teoria da imputação objetiva, a imputação só poderia ocorrer quando o agente tivesse dado causa ao fato (causalidade física) mas, ao mesmo tempo, houvesse uma relação de causalidade normativa, assim compreendida como a criação de um risco não permitido para o bem jurídico que se pretende tutelar.

Sobre a teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro, Estefam, André (2018, p. 240) expressa:

Como já tivemos a oportunidade de destacar, nosso Código Penal, desde sua versão original, em 1940, adotou expressamente a teoria da equivalência dos antecedentes ou da conditio sine qua non. É o que dispõe o art. 13, caput: “O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Para essa teoria, repise-se, todos os antecedentes do resultado, ainda que sobre ele tenham exercido mínima influência, serão considerados como sua “causa”. A verificação da relação de causalidade baseia-se no processo de eliminação hipotética.

2.5 Tipicidade

A tipicidade pode ser de duas ordens: tipicidade formal e tipicidade material. A tipicidade formal nada mais é que a adequação da conduta do agente a uma previsão típica (norma penal que prevê o fato e lhe descreve como crime). Já, a tipicidade material, é a ocorrência de uma ofensa (lesão ou exposição a risco) significativa ao bem jurídico.

Assim, não haverá tipicidade material quando a conduta, apesar de formalmente típica (prevista na Lei como crime), não for capaz de afetar significativamente o bem jurídico protegido pela norma. Um exemplo disso ocorre nas hipóteses em que há aplicação do princípio da insignificância. Sobre a tipicidade Cleber, Rogério Masson (2011, p. 209) declara:

CAPÍTULO: 3 CULPABILIDADE

3.1 Aspectos gerais e conceito

Inquestionavelmente como um dos institutos mais instigantes da parte geral do Código Penal Brasileiro, a culpabilidade foi e continuará sendo objeto de estudo por muitos, que seduzidos pela sua extrema importância no contexto penal se aventuram em melhor conhecê-la, desvendando sua verdadeira função e definindo seu melhor conceito ante a dogmática jurídico-penal.

Inspirados por este espírito motivador que suscita a culpabilidade, inúmeras teorias foram elaboradas a fim de explicá-la, porém a quantidade de posicionamentos, alguns se completando, outros divergindo entre si, acabam por dificultar o entendimento dos iniciantes no estudo do tema.

Portanto, diferentemente do que ocorre nos dois elementos (fato típico e ilicitude), onde se analisa o fato, na culpabilidade o objeto de estudo não é o fato, mas o agente. Daí alguns doutrinadores entenderem que a culpabilidade não integra o crime (por não estar relacionada ao fato criminoso, mas ao agente).

Conforme preconiza Grecco, Rogério (2017, p. 516) “a culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”.

Ainda conceituando culpabilidade Cleber, Rogério Masson (2011, p. 436) expõe:

Culpabilidade é o juízo de censura, o juízo de reprovabilidade que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. Cuida-se, assim, de pressuposto de aplicação da pena. Nunca se esqueça, contudo, que a culpabilidade pode ser tratada como elemento do crime, tanto para um simpatizante da teoria clássica da conduta, como também para um partidário do sistema finalista, desde que se adote um conceito tripartido de crime.

3.2 Teorias

Teoria psicológica: para essa teoria a culpabilidade era analisada sob o prisma da imputabilidade e da vontade (dolo e culpa). Esta teoria entende que o agente seria culpável se era imputável no momento do crime e se havia agido com

dolo ou culpa. Vejam que essa teoria só pode ser utilizada por quem adota a teoria causalista (naturalística) da conduta (pois o dolo e culpa estão na culpabilidade).

Para os que adotam a teoria finalista (nosso Código penal), essa teoria acerca da culpabilidade é impossível, pois a teoria finalista aloca o dolo e a culpa na conduta, e, portanto, no fato típico.

Teoria normativa ou psicológico-normativa: possui os mesmos elementos da primeira, mas agrega a eles a exigibilidade de conduta diversa, que é a “possibilidade de agir conforme o Direito” e a consciência da ilicitude (que não está inserida dentro do dolo, na qualidade de elemento normativo).

Para essa teoria, mais evoluída, ainda que o agente fosse imputável e tivesse agido com dolo ou culpa, só seria culpável se no caso concreto lhe pudesse ser exigido um outro comportamento que não o comportamento criminoso. Trata-se, portanto, da inclusão de elementos normativos à culpabilidade, que deixa de ser a mera relação subjetiva do agente com o fato (dolo ou culpa). A culpabilidade seria, portanto, a conjugação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e do juízo de reprovação sobre o agente.

Teoria extremada da culpabilidade (normativa pura): essa já muda de ares. Já não mais considera o dolo e culpa como elementos da culpabilidade, mas do fato típico (seguindo a teoria finalista da conduta). Para esta teoria, os elementos da culpabilidade são: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa. A potencial consciência da ilicitude seria a análise concreta acerca das possibilidades que o agente tinha de conhecer o caráter ilícito de sua conduta.

Teoria limitada da culpabilidade: esta foi a adotada pelo Código Penal. Para a maior parte da Doutrina, a teoria normativa pura se divide em: teoria extremada e teoria limitada. Mas o que dizem estas teorias? Basicamente, a mesma coisa. A grande diferença entre elas reside no tratamento dispensado ao erro sobre as causas de justificação (ou de exclusão da antijuridicidade), também conhecidas como descriminantes putativas.

A teoria extremada defende que todo erro que recaia sobrea uma causa de justificação seria equiparado ao erro de proibição. A teoria limitada, por sua vez, divide o erro sobre as causas de justificação (descriminantes putativas) em:

Erro sobre pressuposto fático da causa de justificação (ou erro de fato) neste caso, aplicam-se as mesmas regras previstas para o erro de tipo (tem-se aqui o que se chama de erro de tipo permissivo).

Erro sobre a existência ou limites jurídicos de uma causa de justificação (erro sobre a ilicitude da conduta) neste caso, tal teoria defende que devam ser aplicadas as mesmas regras previstas para o erro de proibição, por se assemelhar à conduta daquele que age consciência da ilicitude.

Em linhas gerais, portanto, a teoria extremada e a teoria limitada dizem a mesma coisa, divergindo apenas no que toca ao tratamento que deve ser dispensado às descriminantes putativas.

3.3 Elementos da culpabilidade

Tendo em vista que a teoria finalista da ação é a adotada pelo Código Penal Brasileiro, discorre-se a respeito dos elementos da culpabilidade, deste acordo:

3.3.1 Imputabilidade penal

O Código Penal não define o que seria imputabilidade penal, apenas descreve as hipóteses em que ela não está presente.

A imputabilidade penal pode ser conceituada como a capacidade mental de entender o caráter ilícito da conduta e de comportar-se conforme o Direito.

Sobre este conceito corrobora Estefam, André (2018, p. 325) expressando que:

Trata-se da capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato (vale dizer, de que o comportamento é reprovado pela ordem jurídica) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (ou seja, de conter-se), conforme se extrai do art. 26, caput, interpretado a contrário sensu. Em outras palavras, consiste no conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a capacidade de compreensão e de autodeterminação.

Existem três teorias acerca da imputabilidade:

Biológico: basta a existência de uma doença mental ou determinada idade para que o agente seja inimputável. É adotado no Brasil com relação aos menores de 18 anos. Trata-se de critério meramente biológico: Se o agente tem menos de 18 anos, é inimputável.

Psicológico: só se pode aferir a imputabilidade (ou não), na análise do caso concreto.

Biopsicológico: deve haver uma doença mental (critério biológico, legal, objetivo), mas o Juiz deve analisar no caso concreto se o agente era ou não capaz de entender o caráter ilícito da conduta e de se comportar conforme o Direito (critério psicológico). Essa foi a teoria adotada como regra pelo nosso Código Penal.

3.3.2 Potencial consciência da ilicitude

Para merecer uma pena, o sujeito deve ter agido na consciência de que sua conduta era ilícita. Se não detiver o necessário conhecimento da proibição, sua ação ou omissão não terá a mesma reprovabilidade.

Estefam, André (2018, p. 335) introduz, que:

Não se pode confundir a imputabilidade com a consciência da ilicitude. É preciso atentar para a diferença, notadamente no que diz respeito à imputabilidade enquanto capacidade de entender o caráter ilícito do fato. Esta diz respeito a condições mentais, ao passo que a possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato (ou potencial consciência da ilicitude) refere-se a condições culturais.

O aplicador da lei penal, portanto, deverá verificar se o fato foi penalmente típico e se é revestido de antijuridicidade. Em caso afirmativo, verifica a culpabilidade, principiando pelo exame das capacidades mentais (de entendimento e autodeterminação) do sujeito. Se ele não for mentalmente apto a compreender a natureza ilícita de sua conduta ou não detiver autocontrole, será considerado penalmente inimputável e receberá uma medida de segurança. Caso seja verificada sua higidez mental, passa-se, então, à análise do conhecimento da ilicitude sob o aspecto cultural. Trata-se de perquirir se o conjunto de informações recebidas pelo agente ao longo de sua vida, até o momento da conduta, dava-lhe condições de entender que a atitude por ele praticada era socialmente reprovável.

Portanto, nesse ponto, cabe enfatizar que o conhecimento da ilicitude se presume. Num caso concreto, cumprirá ao réu demonstrar ter agido desprovido de conhecimento (cultural) acerca do caráter ilícito do fato.

3.3.3 Exigibilidade de conduta diversa

Não basta que o agente seja imputável, que tenha potencial conhecimento da ilicitude do fato, é necessário, ainda, que o agente pudesse agir de outro modo. Esse elemento da culpabilidade fundamenta duas causas de exclusão da culpabilidade:

Coação moral irresistível

Estabelece o art. 22 do Código Penal: “Se o fato é cometido sob coação irresistível („.), só é punível o autor da coação”.

A coação moral irresistível ocorre quando uma pessoa coage outra a praticar determinado crime, sob a ameaça de lhe fazer algum mal grave.

Estefam, André (2018, p. 335) exemplifica:

Ex.: Alberto coloca uma arma na cabeça de Poliana e diz que se ela não atirar em Romeu, matará seu filho, que está sequestrado por seus comparsas. Nesse caso, não se pode exigir de Poliana que deixe de atirar em Romeu, pois está sob ameaça de um mal gravíssimo (morte do filho).

Há necessidade de ressaltar que deve haver cuidado para não confundir coação moral irresistível com coação física irresistível. Por isso Estefam, André (2018, p. 340) aduz:

Deve-se recordar que a coação a que alude o dispositivo é, tão somente, a coação moral ou vis relativa. Isto porque o ato praticado sob coação física (irresistível) não representa um fato típico.

Lembre-se que este pressupõe, antes de tudo, uma conduta comissiva ou omissiva; esta, por sua vez, requer voluntariedade no ato praticado. Se houver coação física irresistível, o ato será involuntário, de modo que não existirá conduta e, sem esta, o fato será atípico.

Obediência hierárquica

Estabelece o art. 22 do Código Penal: “Se o fato é cometido (...) em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor (...) da ordem”.

Obediência hierárquica é o ato cometido por alguém em cumprimento a uma ordem ilegal proferida por um superior hierárquico. Salienta-se que ordem não pode ser manifestamente ilegal. Se aquele que cumpre a ordem sabe que está cometendo uma ordem ilegal, responde pelo crime juntamente com aquele que deu a ordem. Se

a ordem não é manifestamente ilegal aquele que apenas a cumpriu estará acobertado pela excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa.

Estefam, André (2018, p. 340) traz um exemplo para melhor compreensão:

Suponha que o diretor de um estabelecimento penal determine a um carcereiro que algeme um preso, como medida para repreendê-lo por mau comportamento. Cuida-se de ordem ilegal, tendo em vista que o uso de algemas somente pode se dar quando necessário para impedir a fuga, quando houver resistência à prisão ou para garantir a segurança do preso ou de terceiros, hipóteses ausentes no exemplo formulado. Cremos, contudo, que a ilegalidade não é manifesta. Por esse motivo, somente responderá por crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898, de 1965) o superior hierárquico responsável pela determinação.

Assim, para que se tipifique esta excludente precisa-se cumprir os requisitos que são: relação de direito público (hierarquia); ordem superior de cunho ilícito; ilegalidade da ordem não manifesta.

CAPÍTULO 4: ILICITUDE

4.1 Conceito

Dentre os três elementos que compõe o conceito analítico do crime, encontramos a antijuridicidade, também conhecida como ilicitude. Desta maneira, o conceito de ilicitude pode ser aplicado aos diversos ramos do direito, podendo ter uma natureza civil, administrativa, penal, etc.

Se o agente pratica alguma conduta típica, comissiva ou omissiva, prevista em normal penal, que venha a expor algum bem jurídico à lesão concreta ou perigo de dano, estaremos diante de uma conduta penalmente ilícita. Em regra, tiver praticado algum fato típico será presumida sua ilicitude, podendo, conforme veremos mais adiante, ser afastada por alguma descriminante.

Cleber, Rogério Masson (2011, p. 365), conceitua ilicitude dizendo: “é a contrariedade entre o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados.”

4.2 Causas excludentes de ilicitude

As causas de exclusão da ilicitude podem ser:

Genéricas: são aquelas que se aplicam a todo e qualquer crime. Estão previstas na parte geral do Código Penal, em seu art. 23;

Específicas: são aquelas que são próprias de determinados crimes, não se aplicando a outros. Por exemplo: furto de coisas comum, previsto no art.156, § 2° Nesse caso, o fato de a coisa furtada ser comum retira a ilicitude da conduta. Porém, só nesse crime.

As causas genéricas de exclusão da ilicitude são:

a) exercício regular de um direito;

b) estrito cumprimento do dever legal.

c) estado de necessidade;

d) legítima defesa.

4.2.1 Exercício regular de direito

Para muitos doutrinadores é desnecessária a previsão desta excludente de ilicitude, pois aquele que exerce conduta regulamentada pelo Direito, de acordo com a norma, não poderia de fato estar praticando uma conduta antijurídica.

A excludente de ilicitude do exercício regular de direito, prevista na segunda parte do inciso III do art. 23 do Código Penal, não foi objeto de conceituação pelo legislador. Assim, sua definição ficou a cargo dos doutrinadores, bem como dos tribunais.

Portanto, conceituou Capez, Fernando (2012, p. 321): “é causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico.”

Para melhor esclarecimento do conceito da causa de justificação do exercício regular de direito. Estefam, André (2018, p. 320) aduz:

Todo aquele que exerce um direito assegurado por lei não pratica ato ilícito. Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de ilicitude: exercício regular de um direito (CP, art. 23, III).

Dessa forma, quem age no legítimo exercício de um direito seu, não poderá estar cometendo crime, pois a ordem jurídica deve ser harmônica, de forma que uma conduta que é considerada um direito da pessoa, não pode ser considerada crime, por questões lógicas. Ressalta-se, que esse direito precisa estar previsto em lei.

4.2.2 Estrito cumprimento do dever legal

Assim como fez com a excludente do exercício regular de um direito, o Código Penal também não definiu o conceito de "estrito cumprimento de dever legal", limitando-se a dizer que: "Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: (...) III – em estrito cumprimento de dever legal..."

Sua definição, porém, é dada pela doutrina, como por exemplo Capez, Fernando (2012, p. 320), que assim conceitua: “É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei.”

Para que se entenda melhor este instituto deve-se analisar as expressões “dever legal” e “estrito cumprimento”, para isto vejamos o que diz Capez, Fernando (2012, p. 322):

Dever legal: compreende toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal.

O cumprimento deve ser estritamente dentro da lei: exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente. Exemplo: execução do condenado pelo carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou de atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada pelos agentes policiais, que deve ser efetuada sem caráter infamante, salvo quando inevitável etc.

Portanto para que o agente aja em estrito cumprimento de um dever legal, deverá estar presente dois requisitos objetivos: atitude pautada pelos estritos cumprimentos do dever e a existência prévia de um dever legal.

Ressalta-se que além destes requisitos, assim como nas outras causas excludentes de antijuridicidade, para que o agente esteja acobertado pelo estrito cumprimento do dever legal precisará estar ciente de estar agindo em virtude do cumprimento de lei, do contrário, estaremos diante de um ilícito.

4.2.3 Estado de necessidade

Primeiramente, atente-se para o conceito legal do estado de necessidade, que está previsto no artigo 24 do Código Penal:

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1°. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

§ 2°. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Diferentemente das excludentes do “exercício regular de direito e estrito cumprimento de um dever legal”, o estado de necessidade encontra-se conceituado na legislação penal (Código Penal) como visto acima. Entretanto é louvável que se exponha o conceito que Capez, Fernando (2012, p.304), que diz, que o estado de necessidade:

É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir.

No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo.

Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito.

4.2.3.1 Teorias

Sobre a natureza jurídica do estado de necessidade, existem algumas teorias, em síntese, subdividem-se em:

a) diferenciadora: afirma que, se o bem salvo for mais importante que o sacrificado (ex.: salvar a vida e danificar patrimônio alheio), exclui-se a ilicitude (“estado de necessidade justificante”), ao passo que, se os bens em conflito forem equivalentes (ex.: salvar a própria vida em detrimento da vida alheia), afasta-se a culpabilidade (“estado de necessidade exculpante”);

b) unitária: em quaisquer das hipóteses acima analisadas há exclusão da ilicitude. Foi a teoria adotada no Código Penal. É de ver que no Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001, de 1969) acolheu-se a teoria diferenciadora do estado de necessidade, em face dos arts. 39 e 43.

Tendo em vista, que a teoria adotada pelo Código Penal Brasil foi a teoria unitária, estabelecendo que o bem jurídico protegido deve ser de valor igual ou superior ao bem sacrificado, afastando-se em ambos os casos a ilicitude da conduta.

4.2.3.2 Requisitos

O art. 24, caput, e seu § 1. °, do Código Penal, elencam requisitos cumulativos para a configuração do estado de necessidade como causa legal de exclusão da ilicitude. Os requisitos para a configuração do estado de necessidade são basicamente dois:

a) a existência de uma situação de perigo a um bem jurídico próprio ou de terceiros;

b) o fato necessitado (conduta do agente na qual ele sacrifica o bem alheio para salvar o próprio ou do terceiro).

Entretanto, a situação de perigo deve:

Não ter sido criada voluntariamente pelo agente (ou seja, se foi ele mesmo quem deu causa, não poderá sacrificar o direito de um terceiro a pretexto de salvar o seu).

O perigo deve ser atual, ou seja, deve estar ocorrendo. A lei não permite o estado de necessidade diante de um perigo futuro, ainda que iminente; A situação de perigo deve estar expondo a risco de lesão um bem jurídico do próprio agente ou de um terceiro.

O agente não pode ter o dever jurídico enfrentar o perigo. O agente deve saber que está agindo em estado de necessidade (elemento subjetivo).

CAPÍTULO: 5 LEGÍTIMA DEFESA

5.1 Origem e evolução histórica da legítima defesa

A legítima defesa aparece naturalmente sem percepção de um momento específico da sua origem evoluiu historicamente em conjunto com a manifestação dos sistemas jurídicos e sua extensa evolução social, acontecendo suas primeiras manifestações logicamente de forma primitiva como uma espécie de justiça, repressão pelo processo de vingança privada, assumindo posteriormente o caráter de vingança pública.

Surge assim, o talião, uma forma precária e rudimentar do instituto da legítima defesa, limitando a vingança quanto à essência da punição e à medida do direito material.

5.1.2 Legítima defesa na bíblia

Na antiguidade, a legítima defesa se encontrava em seu estado mais simplório, podendo se dizer que se encontrava em um estado embrionário, assim como ocorreu também com os outros demais institutos jurídicos presentes nessa época.

Um dos progenitores da regulamentação desse instituto encontra-se em Deuteronômio, o qual é o quinto livro da Bíblia que teve como autoria atribuída a Moisés, em um contexto histórico pelo ano de 1473 a.C. No Deuteronômio, a legítima defesa se encontra alocado em dispositivos paralelos ao homicídio involuntário em uma forma arcaica de regulamentação.

O texto bíblico declara em: Deuteronômio 19.2: “O teu olho não perdoará; vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé.” sendo expostos os conceitos fundamentais da legítima defesa: “a repulsa, em igualdade ao ataque; o reconhecimento da conduta justificada, e por fim, a necessidade da moderação, como critério avaliador do comportamento do agente.

5.1.3 Mesopotâmia

O direito mesopotâmico possuía sua origem em uma constituição divina, possuiu na época como um de seus maiores legados o Código de Hamurabi, inspirando-se nas “leis de Moisés e na revelação de preceitos do Decálogo”. Contendo 282 parágrafos, além de seus prólogo e epílogo, tinha diversas leis da Assíria Média e escassos fragmentos dos estatutos jurídicos neobabilônicos.

Em seus parágrafos o Código de Hamurabi, legislava sobre o direito de defesa e defesa à honra, sendo o sujeito criminoso passível de pena de morte e de repressão de seus atos pelo famoso princípio de talião, “olho por olho, dente por dente”.

5.1.4 Grécia

A Grécia possuía as leis criminais do Areópago, o qual se tratava de um tribunal ateniense composto por nobres, onde os cidadãos quando lesados poderiam recorrer para os julgamentos de crimes.

Diferentemente dos romanos, os gregos não incluíram nitidamente em suas leis a descrição legal da legítima defesa. A defesa era exercida como se fosse dirigida a um inimigo, o qual necessitava proteção própria. Era lícito o uso da legítima defesa contra quem tentasse violentamente roubar no período noturno, como também no diurno que até então não era permitido por outros códigos neste artigo exposto.

A defesa de honra e a defesa de terceiros passam a ser admitidas nesse sistema normativo grego assim como a legítima defesa, contanto que a defesa de terceiros não tivesse o agredido provocado a ofensa.

5.1.5 Egito

Os egípcios dotados de sua antiga cultura proporcionaram uma diferente visão do direito penal, sendo revolucionários ao dar a devida atenção à opinião pública na prevenção e repressão dos delitos.

Perante o que concerne à legítima defesa, era baseado em decretos e sentenças dos reis por uma visão alternativa sobre a omissão na legítima defesa de terceiros, o qual discernia que o direito punia todo aquele que deixasse de prestar ajuda a quem estivesse sofrendo agressão, na justificativa de que os homens deveriam ser guardiões entre si e nessa reciprocidade de deveres encontrariam uma via de fortalecimento e prevenção contra malfeitores.

5.1.6 Direito romano

Os textos normativos romanos abordavam já em seu tempo o fato de repelir a violência pela violência seria direito universalmente reconhecido, tendo como fonte a “naturalis ratio” (razão natural). Porém reprimia o uso da vingança privada, sendo considerada ilícita, pois a sociedade passa a ser regularizado por normas estabelecidas pelo direito penal. Um dos exemplos de direitos assegurados por esse texto normativo se encontra na possibilidade de matar o ladrão noturno que comete um furto, pois o causador da morte seria absolvido.

Além desses, o direito romano se preocupou em limitar o arcaico conceito da legítima defesa, como o caso contra os ladrões, não sendo permitido senão quando ocorrido furtos em zona rural, onde o poder público é consideravelmente ineficiente perto da oferecida pelas cidades.

Outras possibilidades também foram inseridas no direito romano, sendo uma delas a decisão de Gaio, o qual diz que aquele que mata escravo para salvaguardar sua própria vida não deve sofrer as consequências causadas pela sua morte.

E outra como a inseridas pelos textos de Ulpiano e Paolo, os quais versam sobre o instituto da legítima defesa que se aplicava à integridade física (tutela aos bens da vida) desde que incluísse juntamente a proteção à integridade pessoal e ao pudor e, com relação ao patrimônio, quando a agressão a este importasse em perigo pessoal. Respeitando os requisitos que dependem da existência de uma agressão injusta e atual, da possibilidade de revidar a agressão de outra maneira, ou evitada, devendo recorrer à fuga quando possível.

Assim, se torna lícito repelir agressão com a morte sem ser imputado como homicida, por não se tratar de delinquência defender a própria vida. E passa a abranger a defesa de terceiros, em diversos casos de vínculos (militar, hierárquico e militares) indispensáveis entre o defensor e o agredido.

5.1.7 Direito Germânico

No direito germânico o instituto da legítima defesa não possui elementos caracterizadores iguais às que eram amplamente inseridos pelos romanos, que o legitimavam suas formas de uso.

A base do direito germânico era pautada na vingança privada individual (delitos privados) e no chamado perda da paz (delitos públicos), “onde os criminosos eram perseguidos por todos e poderiam ser mortos por qualquer integrante do grupo" (ou dos familiares, defendendo os parentes atacados, vingando o ofendido). O uso da vingança imediata não é o direito da legítima defesa, mas com certeza pode-se dizer que encontra nele seu embrião para iniciar sua evolução até se tornar como se encontra na atualidade.

Assim, a legítima defesa não foi amplamente exposta com uma noção exata nesse ordenamento jurídico, mostrando um atraso em relação a matéria desse instituto.

A legítima defesa está ligada ao homicídio involuntário, em suas origens históricas, justificando a redução da pena sem a deterioração do direito de vingança do denominado redentor do sangue.

Com a evolução do instituto, esse foi ganhando disciplina mais versátil e conceitos próprios, separando-se da notável forma incipiente de assassinato não punível, enquanto não chegasse a se tornar causa absoluta de impunidade. Um desses conceitos próprios destacados foi o perdão, elemento atribuído por esse ordenamento, que se tornou forma de solucionar os casos de infrações cometidas sob o império da legítima defesa.

Além de se admitir diversos rituais e costumes para se estabelecer se realmente o sujeito seria delinquente ou apenas estaria exercendo seu direito de defesa.

5.1.8 Direito Canônico

O direito canônico tem sua base solidificada na moral, ou seja, em ensinamentos moralistas independentes da vontade do legislador. As suas sentenças são executadas em tribunais seculares, regidos pela relação existente entre Igreja e Estado e os ditames da Igreja a fim de estipular as diretrizes do direito.

O instituto da legítima defesa é intensamente abordado nesse direito, devido à ampla presença de influência teleológica e filosófica em suas teorias, colocando a justiça como um preceito maior a ser defendido. Sendo regulado e definido pelo

“Corpus Iuris Canonici” e pelo “Codex”, recebendo a denominação de “moderamen inculpatae tutelae”.

Esse direito passa a ser permitido e reconhecido quando há a escassa tutela social da autoridade e a defesa própria se projeta como um direito natural tolerado pela Igreja, apesar de colidir com o preceito máximo da igreja de perdão e caridade, sendo apenas tolerada a morte do agressor em casos em que ocorresse no limite extremo da legítima defesa.

Estabeleceu-se a regulamentação da legítima defesa pelo Decreto de Graciano, e também exposto por Regatillo que a definiu como a “reação violenta individual para defender-se e defender os direitos próprios contra um agressor que, ao menos materialmente, é injusto”.

Apesar de toda essa legitimação o direito canônico não contemplava ou defendia o direito à defesa a honra, entre outras defesas (defesa de pais contra filhos, de alunos contra professores, de condenados contra os executores da justiça e em raras exceções de patrimônio -como em casos de patrimônios insubstituíveis de relevante valor e irrecuperáveis).

Além disso, preocupou-se com os meios de defesa ao impelir injusta agressão, devendo ser de forma moderada e sem excessos, preferindo-se a fuga do que a resposta à agressão.

5.2 Evolução Histórica da legítima defesa no direito brasileiro

5.2.1 Ordenações Filipinas

O Brasil, ainda enquanto colônia, teve seu direito imposto pela metrópole (Portugal) através das Ordenações Filipinas, os quais já dispunham sobre regulamentação da legítima defesa, esclarecida em seu Livro Quinto no título XXXV e XXXVIII. O título XXXV descrevia a possibilidade excludente de ilicitude, no caso de homicídio em que:

Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte natural. Porém se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salva se nella excedeo a temperança, que deverá, o poderá ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso”.

O título XXXVIII, por sua vez, dispõe sobre a legítima defesa da honra, permitindo que o homem cause a morte à mulher ou ao seu companheiro em flagrante de adultério. Porém nesse ordenamento não havia uma previsão descrita dos excessos como há hoje.

5.2.2 Código Criminal de 1830 (do Império)

O Código Criminal de 1830 (do Império), por sua vez, já trazia os elementos excludentes de ilicitude e de maneira justificável sobre a forma do artigo 14, parágrafo 1º e parágrafo 2º.

O parágrafo 1º, alegava que não existiria crime se fosse com o intuito de evitar mal maior, o que viria a configurar o estado de necessidade. O parágrafo 2º, por sua vez, faz a previsão da legítima defesa quando a agressão atingir a sua pessoa, seus direitos, familiares ou terceiros.

Porém para se alegar legítima defesa, o agente deveria preencher os requisitos expostos no código, sendo excludente de responsabilidade ou responder pelo crime sob a forma de pena. Caso houvesse o excesso devido a falta de descrição do código, o sujeito poderia ter sua pena atenuada, conforme previsto no artigo 18.

5.2.3 Código Criminal de 1890 (da República)

O Código Penal de 1890 foi concebido pelo decreto nº 847, em 11 de outubro de 1890, o qual estipulava a legitima defesa nos artigos 32 e 34 §2º, que no primeiro mencionava a, exclusão da antijuridicidade (ilicitude), e no segundo os seus requisitos.

Nesse código não houve a definição sobre o excesso dessa prática, embora outros códigos já o teriam feito antes, como é o caso do italiano, sendo aplicado uma redução de pena. Já as circunstâncias atenuantes previstas por esse código eram dadas através do artigo 42, parágrafos 3º e 6º, caso fosse cometido o crime com excesso.

5.2.4 Código Penal de 1940

O Código Penal de 1940 foi contemplado posteriormente à consolidação das leis penais de 1932 (manteve as mesmas disposições do código anterior) e ao projeto não votado de Virgílio de Sá Pereira de 1935. Esse referido código expõe o estado de necessidade e a legítima defesa respectivamente nos artigos 20 e 21. Sendo, no artigo

21, incluso a menção ao excesso na legítima defesa culposa, porém apenas ao excesso culposo, não se referindo ao excesso doloso.

O motivo da menção somente do excesso culposo seria que “se o excesso é conscientemente querido, responde o agente por crime doloso, pouco importando o estado inicial da legítima defesa”, segundo o Ministro Francisco Campos. Repara-se que o excesso foi apenas incluído perante a legítima defesa, continuando sem menção de excesso do estado de necessidade, pelo legislador.

5.2.5 Código Penal de 1969

O Código Penal de 1969 passou a disciplinar de forma mais completa o excesso para qualquer das formas excludentes de ilicitude no artigo 30 e seus parágrafos, sendo em seu “caput” estabelecido o excesso culposo, no primeiro parágrafo 1º o excesso escusável e, no parágrafo 2º, o excesso doloso, sendo causa de diminuição de pena a justificação do excesso no cometimento do crime.

Sendo assim incluso finalmente o excesso doloso e escusável da legítima defesa, especificando que no caso de excesso escusável se este fosse devido o medo, surpresa ou perturbação de ânimo relativa à agressão sofrida, o sujeito ativo (agente) não seria punido.

5.2.6 Código Penal de 1984

Já no Código Penal de 1984, manteve-se a descrição da previsão do excesso no doloso e culposo para todas excludentes de ilicitude, inclusive aquelas postas no artigo 23, parágrafo único.

Nesse último código que está vigente até a atualidade, foi excluído o excesso escusável devido ao medo, surpresa ou perturbação de ânimo. Porém é adotado jurisprudencialmente, tendo assim, aplicação desses dispositivos em análises jurídicas.

5.3 Fundamento e natureza jurídica

A possibilidade de um determinado indivíduo utilizar-se de uma conduta iminentemente defensiva perante uma agressão juridicamente injustificada já encontrava guarida nas sociedades mais antigas, como já visto, podendo ser considerada, desde sempre, uma atitude recepcionada pelos ordenamentos jurídicos.

Trata-se de um direito natural, uma ação fundamentada no princípio de que ninguém pode ser obrigado a suportar o injusto.

Assim, quando o Estado não pode garantir a efetiva proteção de um direito da vítima, estaria ela legitimada para atuar nesse sentido. Em outras palavras, quando não houver possibilidade de o Estado preservar o bem jurídico de uma determinada vítima, esta poderá fazê-lo utilizando seus próprios meios sem que sofra qualquer censura por parte do agente público.

O mesmo raciocínio pode ser estendido para os casos em que o direito ameaçado é de legitimidade de terceiro. Nessas ocasiões, poder-se-á igualmente atuar em legítima defesa, uma vez que a legislação consagra e estimula o sentimento de solidariedade humana.

Existem dois grupos de teorias que procuram fundamentar a legítima defesa:

a) teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade;

b) teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação.

As primeiras partem do seguinte princípio: o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da existência. Teorias por demais restritas, uma vez que se baseiam exclusivamente no homicídio, deixando de lado outros bens jurídicos que podem ser lesados por vários crimes.

Entende-se que a legítima defesa constitui um direito e causa de exclusão da antijuridicidade. Não é certo afirmar que exclui a culpabilidade. Não pode ser considerada ilícita a afirmação do próprio direito contra a agressão que é contrária às exigências do ordenamento jurídico.

É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima.

É a orientação seguida pelo nosso CP, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art. 23, II).

Bitencourt, Cezar Roberto (2012, p. 910), contribui informando:

A legítima defesa, um dos institutos jurídicos mais bem elaborados através dos tempos, representa uma forma abreviada de realização da justiça penal e da sua sumária execução. Afirma-se que a legítima defesa representa uma verdade imanente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização.

A legítima defesa apresenta um duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante uma agressão injusta; de outro lado, o dever de defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima.

As teorias subjetivas, que consideram a legítima defesa causa excludente de culpabilidade, procuram fundamentá-la na perturbação de ânimo do agredido ou nos motivos determinantes do agente. As teorias objetivas, por sua vez, consideram a legítima defesa como excludente de antijuridicidade.

5.4 Aspectos gerais e conceito

É do conhecimento de todos que o Estado, por meio de seus representantes, não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, razão pela qual permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria defesa ou de outrem.

Porém, tal permissão não é ilimitada, pois encontra suas regras na própria lei penal. Para que se possa falar em legítima defesa, que não pode jamais ser confundida com vingança privada, é preciso que o agente se veja diante de uma situação de total impossibilidade de recorrer ao Estado, responsável constitucionalmente por nossa segurança pública, e, só assim, uma vez presentes os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva, agir em sua defesa ou na defesa de terceiros.

A definição de legítima defesa pode ser encontrada primariamente no próprio texto de lei, Código Penal Brasileiro no seu artigo 25, que dispõe:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Indo além do texto de lei, Capez, Fernando (2012, p. 311) conceituando legítima defesa, diz:

É uma causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser

sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

Na visão do renomado doutrinador Bitencourt, Cezar Roberto (2012, p. 595, diz:

A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito (bem jurídico) próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo: animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos.

5.5 Requisitos

Para que seja configurado a figura típica da legítima defesa é necessário que cumulativamente os requisitos que constam do artigo 25 do Código Penal Brasileiro, tanto os explícitos como os implícitos, estejam presentes no fato.

✓ Agressão injusta atual ou iminente.

✓ À direito próprio ou alheio.

✓ Uso moderado dos meios necessários.

✓ Elemento subjetivo.

5.5.1 Agressão injusta atual ou iminente

O primeiro requisito a se observar na configuração da legítima defesa é a agressão, pois o legislador especifica que não é qualquer tipo de agressão, é necessário que seja uma injusta agressão.

Observe o que explica Estefam, André (2018, p. 314):

Injusta é a agressão ilícita (não precisa ser criminosa). A injustiça da agressão deve ser apreciada objetivamente; significa dizer que não importa saber se o agressor tinha ou não consciência da injustiça de seu comportamento. Sendo ilícita sua conduta, contra ela caberá a defesa necessária. Assim, por exemplo, encontrar-se-á em legítima defesa aquele que agredir uma pessoa para evitar ser vítima de um crime. Não se encontrará sob amparo da excludente o proprietário de um bem que pretender retirá-lo à força do locatário, quando este não for ressarcido em face da resilição do contrato antes do prazo assinalado; isto porque o Código Civil assegura-lhe o direito de retenção, tornando lícita sua conduta (art. 571, parágrafo único).

Estefam, André (2018, p. 313) ainda aduz, “[...] A agressão deve ser humana. Contra agressão de animal cabe estado de necessidade a não ser que alguém provoque deliberadamente o animal, de modo que ele sirva como instrumento do ataque de um ser humano [...]”.

É imprescindível que a agressão injusta seja atual ou iminente para que possa haver uma reação legítima. Por isso, entende-se que a legítima defesa não se apoia em agressão passada, nem futura.

Para Estefam, André (2018, p. 314):

Atual é a agressão presente, que está em progressão, que está acontecendo. Por exemplo: uma pessoa saca sua arma e reage contra a abordagem de um ladrão, que acabara de anunciar o roubo. Iminente, quando está prestes a se concretizar. Outro exemplo: alguém saca uma arma tão logo percebe que seu rival, com quem discute, leva a mão ao coldre para sacar a sua. Não caberá legítima defesa diante do temor de ser agredido, muito menos se alguém revidar uma agressão que, no passado, sofrera. A pessoa que reage em face de agressão passada vinga-se; em vez de lícita, é, como regra, mais severamente punida (motivo fútil ou torpe). Se a agressão for futura, o agente também comete crime, pois faz justiça com as próprias mãos.

5.5.2 À direito próprio ou alheio

Resta saber que esse direito de se defender legitimamente, vai além do próprio indivíduo, se estendendo a terceiros, sobre o assunto discorre Cleber, Rogério Masson (2011, p. 441):

Qualquer bem jurídico pode ser protegido pela legítima defesa, pertencente àquele que se defende ou a terceira pessoa. Em compasso com o auxílio mútuo que deve reinar entre os indivíduos, o Código Penal admite expressamente a legítima defesa de bens jurídicos alheios, com amparo no princípio da solidariedade humana. E na legítima defesa de terceiro, a reação pode atingir inclusive o titular do bem jurídico protegido. O terceiro funciona como agredido e defendido, simultaneamente. Exemplo: “A”, percebendo que “B” se droga compulsivamente e não aceita conselhos para parar, decide agredi-lo para que desmaie, e, assim, deixe de ingerir mais cocaína, que o levaria à morte.

Não mais existem as limitações antigas que autorizavam a legítima defesa apenas em relação à vida ou ao corpo. Vige atualmente a mais larga amplitude de defesa dos bens jurídicos, pois o Direito não pode distingui-los em mais ou menos valiosos, amparando os primeiros e relegando os últimos ao abandono. Em suma, é todo o patrimônio jurídico do indivíduo que se deve ter por inviolável, e no qual ninguém poderá penetrar peia força sem o risco de se ver repelido com a força necessária.

É possível o emprego da excludente para a tutela de bens pertencentes às pessoas jurídicas, inclusive do Estado, pois atuam por meio de seus representantes e não podem defender-se sozinhas. Veja-se o exemplo da pessoa que, percebendo uma empresa ser furtada, luta com o ladrão e o imobiliza até a chegada da força policial. Admite-se, também, a legitima defesa do feto. Deveras, o art. 2° do Código Civil resguarda os direitos do nascituro, que podem ser defendidos por terceiros. É o caso do agente que, percebendo estar a gestante na iminência de praticar um autoaborto, a impede, internando-a posteriormente em um hospital para que o parto transcorra normalmente.

Embora com alguma controvérsia, pode-se ainda falar em legítima defesa do cadáver. Nada obstante não seja titular de direitos, a utilização da causa justificativa encontra amparo no reconhecimento que o Estado lhe confere, em respeito à sociedade e aos seus familiares, criando, inclusive, crimes

destinados a esse desiderato, como se dá com a destruição, subtração ou ocultação, e também com o vilipendio a cadáver (CP, arts. 211 e 212).

5.5.3 Uso moderado dos meios necessários

Agora, estando o indivíduo sendo agredido de maneira injusta, deverá escolher os meios necessários disponíveis no momento, para que possa exercer a defesa de maneira moderada exigindo-se a proporcionalidade à agressão, a fim de estar debaixo do pálio da legítima defesa. Em se tratando de meios necessários, Estefam, André (2018, p. 316) informa:

É o meio menos lesivo que se encontra à disposição do agente, porém hábil a repelir a agressão. Havendo mais de um meio capaz de evitar o ataque ao alcance do sujeito, deve ele optar pelo menos agressivo. Evidentemente essa ponderação, fácil de ser feita com espírito calmo e refletido, pode ficar comprometida no caso concreto, quando o ânimo daquele que se defende encontra-se totalmente envolvido com a situação. Por isso se diz, de forma uníssona, que a necessidade dos meios (bem como a moderação, que se verá em seguida) não pode ser aferida segundo um critério milimétrico, mas sim tendo em vista o calor dos acontecimentos. Assim, exemplificativamente, a diferença de porte físico legitima, conforme o caso, agressão com arma.

Sobre o tema discorre Cleber, Rogério Masson (2011, p. 441)

Meios necessários são aqueles que o agente tem à sua disposição para repelir a agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, no momento em que é praticada.

A legítima defesa não é desforço desnecessário, mas medida que se destina à proteção de bens jurídicos. Não tem por fim punir, razão pela qual deve ser concretizada da forma menos lesiva possível.

O calor do momento da agressão, todavia, impede sejam calculados os meios necessários de forma rígida e matemática. Seu cabimento deve ser analisado de modo flexível, e não em doses milimétricas. A escolha dos meios deve obedecer aos reclamos da situação concreta de perigo, não se podendo exigir uma proporção mecânica entre os bens em conflito.

O meio necessário, desde que seja o único disponível ao agente para repelir a agressão, pode ser desproporcional em relação a ela, se empregado moderadamente. Imagine-se um agente que, ao ser atacado com uma barra de ferro por um desconhecido, utiliza uma arma de fogo, meio de defesa que estava ao seu alcance. Estará caracterizada a excludente.

A jurisprudência atual vem entendendo que a moderação da reação, em legitima defesa, deve ser analisada diante dos acontecimentos e circunstâncias de cada contexto. Especificamente sobre a moderação, Estefam, André (2018, p. 317) dispõe:

Não basta a utilização do meio necessário, é preciso que esse meio seja utilizado moderadamente. Trata-se da proporcionalidade da reação, a qual deve dar-se na medida do necessário e suficiente para repelir o ataque.

5.5.4 Elemento subjetivo

O elemento subjetivo junto com os requisitos já mencionados, é fundamental para configuração do tipo (legítima defesa) por isso Greco, Rogério (2017, p. 487) informa:

Para que se possa falar em legítima defesa não basta só a presença de seus elementos de natureza objetiva, elencados no art. 25 do Código Penal. É preciso que, além deles, saiba o agente que atua nessa condição, ou, pelo menos, acredita agir assim, pois, caso contrário, não se poderá cogitar de exclusão da ilicitude de sua conduta, permanecendo esta, ainda, contrária ao ordenamento jurídico.

Este elemento se caracteriza pela vontade do agente, a vontade de executar a conduta eventualmente ocorrida. Para destacar a importância desse requisito, Greco, Rogério (2017, p. 487) cita o exemplo e explica-o:

Suponhamos que, agindo com animus necandi (vontade de matar alguém – dolo de matar), Alberto se dirija à residência de Pedro, seu inimigo, e atire nele no exato instante em que este brandia um punhal a fim de causar a morte de João, que se encontrava já prostrado e não tinha sido visto por Alberto. Se tirássemos uma fotografia dos fatos sem analisar o elemento subjetivo de Alberto, diríamos que ele teria agido em situação de legítima defesa de terceiro, haja vista que, ao atirar em Pedro, acabou por salvar a vida de João.

Contudo, como Alberto não tinha conhecimento de que agia nessa condição, ou seja, não sabia que atuava na defesa de terceira pessoa, deverá responder pelo crime de homicídio, pois sua vontade não era dirigida a salvar alguém, mas, sim, a causar a morte de seu inimigo. Sua conduta, portanto, foi dirigida finalisticamente a causar a morte de seu desafeto, e, não, a defender terceira pessoa.

5.6 Espécies de legítima defesa

Os doutrinadores demonstram de forma didática alguns tipos de legítima defesa, lista-se aqui os principais:

• Legítima defesa recíproca: é a legítima defesa contra legítima defesa (inadmissível, salvo se uma delas ou todas forem putativas);

• Legítima defesa sucessiva: é a reação contra o excesso;

• Legítima defesa real: é a que exclui a ilicitude;

• Legítima defesa putativa: é a imaginária, trata-se de modalidade de erro (CP, arts. 20, § 1º, ou 21);

• Legítima defesa própria: quando a agente salva direito próprio;

• Legítima defesa de terceiro: quando o sujeito defende direito alheio;

• Legítima defesa subjetiva: dá-se quando há excesso exculpante (decorrente de erro inevitável);

• Legítima defesa com “aberratio ictus”: o sujeito, ao repelir a agressão injusta, por erro na execução, atinge bem de pessoa diversa da que o agredia. Exemplo: A, para salvar sua vida, saca de uma arma de fogo e atira em direção ao seu algoz, B; no entanto, erra o alvo e acerta C, que apenas passava pelo local. A agiu sob o abrigo da excludente e deverá ser absolvido criminalmente; na esfera cível, contudo, deverá responder pelos danos decorrentes de sua conduta contra C, tendo direito de regresso contra B, seu agressor.

5.7 Legítima defesa e estado de necessidade

Em síntese, pode se dizer, que as principais excludentes de ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade) diferem nos seguintes aspectos:

a) a legítima defesa pressupõe agressão, e o estado de necessidade, perigo;

b) nela, só há uma pessoa com razão; no estado de necessidade, todos têm razão, pois seus interesses ou bens são legítimos;

c) há legítima defesa ainda quando evitável a agressão, mas só há estado de necessidade se o perigo for inevitável;

d) não ocorre legítima defesa contra-ataques de animal (salvo quando ele foi instrumento de uma agressão humana), mas existe estado de necessidade nessas situações.

Entretanto, pode-se ocorrer a existência simultânea de legítima defesa e estado de necessidade. É plenamente possível que uma mesma pessoa atue simultaneamente acobertada pela legítima defesa e pelo estado de necessidade, quando, para repelir uma agressão injusta, praticar um fato típico visando afastar uma situação de perigo contra bem jurídico próprio ou alheio. Exemplo: “A”, para defender-se de “B”, que injustamente desejava matá-lo, subtrai uma arma de fogo pertencente a “C” (estado de necessidade), utilizando-a para matar o seu agressor (legítima defesa).

5.8 Excesso na legítima defesa

5.8.1 Excesso doloso e culposo

Quando falamos em excesso, o primeiro raciocínio que devemos ter, é que o agente, inicialmente, agia amparado por uma causa de justificação, ultrapassando, contudo, o limite permitido pela lei.

Segundo o parágrafo único do art. 23 do Código Penal, o excesso pode ser considerado doloso ou culposo.

Tratando do assunto Estefam, André (2018, p. 317) resumidamente dispõe:

Há duas formas de excesso:

a) intencional ou voluntário, quando o agente tem plena consciência de que a agressão cessou e, mesmo assim, prossegue reagindo, visando lesar o bem do agressor; nesse caso, o agente responderá pelo resultado excessivo a título de dolo (é o chamado “excesso doloso”);

b) não intencional ou involuntário, o qual se dá quando o sujeito, por erro na apreciação da situação fática, supõe que a agressão ainda persiste e, por conta disso, continua reagindo sem perceber o excesso que comete. Se o erro no qual incorreu for evitável (isto é, uma pessoa de mediana prudência e discernimento não cometeria o mesmo equívoco no caso concreto), o agente responderá pelo resultado a título de culpa, se a lei previr a forma culposa (“excesso culposo”).

Caso, contudo, o erro seja inevitável (qualquer um o cometeria na mesma situação), o sujeito não responderá pelo resultado excessivo, afastando-se o dolo e a culpa (“excesso exculpante” ou “legítima defesa subjetiva”).

É de se confessar que a análise do instituto da legítima defesa no que se refere ao excesso na conduta dolosa e culposa é bastante complexa e subjetiva, por isso vejamos as palavras de Greco, Rogério (2017, p. 493,494), que contribui e acrescenta:

Diz-se doloso o excesso em duas situações:

a) quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito); ou

b) quando o agente, também, mesmo depois de fazer cessar a agressão que era praticada contra a sua pessoa, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando o seu agressor, por exemplo.

Ocorre o excesso culposo nas seguintes situações:

a) quando o agente, ao avaliar mal a situação que o envolvia, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade à repulsa, hipótese na qual será aplicada a regra do art. 20, § 1º, segunda parte, do Código Penal; ou

b) quando o agente, em virtude da má avaliação dos fatos e da sua negligência no que diz respeito à aferição das circunstâncias que o cercavam, excede -se em virtude de um “erro de cálculo quanto à gravidade do perigo ou quanto ao modus da reação” (excesso culposo em sentido estrito).

Trata-se da desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente legítima. Predomina na doutrina o entendimento de que o excesso decorre tanto do emprego do meio desnecessário como da falta de moderação.

5.8.2 Excesso intensivo e extensivo

O excesso intensivo acontece quando o agente, se depara com uma agressão injusta e age para defender-se e acaba por proceder de forma desproporcional contra o agressor, ultrapassando os meios necessários à garantia da sua segurança.

Grecco, Rogério (2017, p. 496) diz que “ocorrerá o excesso intensivo quando o autor, por consternação, medo ou susto excede a medida requerida para a defesa.

O excesso extensivo surge quando o ofendido, agindo para repelir a conduta do agressor, prolonga a sua reação defensiva para além da existência da injusta agressão. Assim, ele não utiliza de uma reação de intensidade exacerbada, mas o excesso encontra-se no seu prolongamento desnecessário, após cessada a agressão. O agente, ao estender desnecessariamente a sua reação, pratica uma conduta ilícita.

Grecco, Rogério (2017, p. 497) aduz:

É extensivo o excesso quando o agente, inicialmente, fazendo cessar a agressão injusta que era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando este já não mais se fazia necessário.”

Grecco, Rogério (2017, p. 497) buscando distinguir e exemplificar os dois conceitos, aduz:

Pode-se diferenciar as duas modalidades de excesso da seguinte forma: há excesso intensivo se o agente, durante a repulsa à agressão injusta, intensifica-a imoderadamente, quando, na verdade, para fazer cessar aquela agressão, poderia ter atuado de forma menos lesiva; o excesso extensivo ocorre quando o agente, tendo atuado nos limites impostos pela legítima defesa, depois de ter feito cessar a agressão, dá continuidade à repulsa praticando, assim, neste segundo momento, uma conduta ilícita.

Exemplificando: Se alguém, ao ser atacado por outrem, em razão do nervosismo em que se viu envolvido, espanca o seu ofensor até a morte, pois não conseguia parar de agredi-lo, como o fato ocorreu numa relação de contexto, ou seja, não foi cessada a agressão para, posteriormente, decidir-se por continuar a repulsa, o excesso, aqui, será considerado intensivo. Agora, se alguém, após ter sido agredido injustamente por outrem, repele essa agressão e, mesmo depois de perceber que o agressor havia cessado o ataque porque a sua defesa fora eficaz, resolve prosseguir com os golpes, pelo fato de não mais existir agressão que permita qualquer repulsa, o excesso será denominado extensivo.

5.8.3 Excesso exculpante

Como visto, o excesso nas causas justificantes pode ser doloso ou culposo e até mesmo de modo exculpante, quando ocorrer de erro invencível (inevitável), erro no qual qualquer pessoa está sujeita, pois diante de uma situação perturbadora que gere confusão, medo ou susto, o agente ficará isento de pena. Esse é o chamado excesso exculpante, que pelas circunstâncias afasta a culpabilidade, ou mais precisamente, a exigibilidade de conduta diversa.

Cuida-se de causa supralegal de exclusão de culpabilidade, não havendo previsão no Código penal, apenas uma construção doutrinária e jurisprudencial sobre tema. Contudo, o excesso exculpante tem amparo legal em outros países, dentre eles, destacamos Alemanha, Portugal e Espanha.

O Código Penal alemão e português, respectivamente, assim dispõem: “Ultrapassando o agente os limites da legítima defesa por perturbação, medo ou susto, não será ele punido”; “o agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, não censuráveis”.

Na Espanha, o medo é tratado como uma das causas excludentes de ilicitude. Diante desse elemento que é requisito do excesso exculpante NUCCI, Guilherme de Souza (2011, p.297), informa que:

O medo decorre de um estado de espírito exaltado produzido por um temor consubstanciado de um mal autêntico, atual ou iminente, que afasta a percepção excessiva da conduta praticada de modo a dominar à vontade e determinar a realização do ato por uma perturbação psíquica que, se não houvesse, considerar-se-ia o ato criminoso. Assim, para caracterizar esta excludente é imprescindível que a emoção seja o móvel único da ação. Embora o direito brasileiro não considere a emoção como causa de exclusão da culpabilidade, pode-se considerar que reações inesperadas pelo agente transtornado pela situação a qual se encontra, podem sim excluir a culpa nas hipóteses de excesso.

Desta forma, é visível que o excesso exculpante busca eliminar a culpabilidade do indivíduo por não poder ser exigível dele outra conduta que não aquela adotada, mesmo o fato sendo típico e antijurídico (ou ilícito), porém deixa de ser culpável devido às circunstâncias do caso concreto.

Nota-se, portanto, que o excesso na reação defensiva decorre de uma atitude significativamente alterada do agredido, cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja conforme a norma.

NUCCI, Guilherme de Souza (2011, p.297), aduz:

Esta reação defensiva exagerada decorrente de uma alteração psíquica emocional é consequência da conduta do agressor inicial, que por atacar o ofendido inesperada e violentamente, não proporciona à vítima uma condição racional de defesa, de modo a repelir com moderação a lesão. É o que acontece nos casos em que o agente, ao se defender de um ataque abrupto e agressivo, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor. Nesta situação, poderia ser cogitada a constituição de uma situação de imprudência devido ao excesso de disparo, possibilitando a caracterização culposa do excesso. Entretanto, a situação se justifica pela situação especial em que passava a vítima.

Portanto, em virtude do medo, consternação, susto, fadiga, e outros estados semelhantes que a situação lhe proporcionou, ainda que atue imprudentemente, não se lhe reprova a inobservância do dever de cuidado objetivo. Eximindo-o, assim, da culpabilidade.

Pode-se dizer que a jurisprudência majoritariamente aceitou a evolução doutrinária a este respeito, pois o fator emoção é sem dúvida fruto de uma evolução jurídica no que se refere à exclusão da culpabilidade nos casos de excesso. Todavia, atualmente a aplicação da excludente fica ao critério do julgador, que quando se convence da influência do fator emoção aplica o chamado excesso exculpante, excluindo assim a responsabilidade criminal. Ao contrário, quando não reconhece o fator emoção, aplica a responsabilização penal pelo excesso culposo se houve culpa, ou se comprovado reconhecendo que o excesso foi doloso. Observa-se que consta em lei a hipótese culposa e dolosa do excesso, porém, a hipótese do excesso exculpante não consta.

Logo, é de se concordar que é necessário tipificar o instituto do excesso exculpante para que haja mais liberdade e segurança para o magistrado na aplicação da lei, pois os casos em que se exige que suscite e aplique o excesso exculpante são

vários, o que não se pode fazer é confundir excesso exculpante com excesso culposo. Para corroborar com esta afirmação leia-se a Apelação criminal n. 2012.043755-8 do TJ/SC, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO HOMICÍDIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGADA LEGÍTIMA DEFESA. REPRESENTADO INJUSTAMENTE AGREDIDO COM UM FACÃO PELO CUNHADO DO OFENDIDO. INÍCIO DA BRIGA EM RAZÃO DO MENOR, SEU IRMÃO E UM AMIGO ESTAREM CONVERSANDO ANIMADAMENTE EM FRENTE À RESIDÊNCIA DO AGRESSOR. TÉRMINO DA LUTA CORPORAL SOMENTE QUANDO O ADOLESCENTE CONSEGUE DESARMAR O PROVOCADOR. VÍTIMA QUE, NA SEQUÊNCIA, PARTE PARA CIMA DO IRMÃO DO INSURGENTE, MOMENTO EM QUE ESTE, APAVORADO, DÁ UM GOLPE COM A FACA, QUE ACERTA A REGIÃO DO PESCOÇO DAQUELA, SUFICIENTE PARA SUA MORTE. EVIDENTE ALTERAÇÃO NO ESTADO DE ÂNIMO DO MENOR, POIS TEMIA POR SUA VIDA E PELA DO IRMÃO. JUSTIFICADA A DESPROPORÇÃO DO MEIO UTILIZADO. IMPOSSIBILIDADE DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO, DIANTE DA SITUAÇÃO. EXCESSO EXCULPANTE NA DEFESA CARACTERIZADO. FERIMENTOS PROFUNDOS NOS COTOVELO E MÃOS DO MENOR, SENDO SUBMETIDO A CIRURGIA REPARADORA. CONDUTA QUE EXCLUI A CULPABILIDADE. IMPERIOSA A ABSOLVIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 386, VI, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2012.043755-8, 06-11-2012 Relator Desembargador Sérgio Izidoro Heil).

Em síntese, no caso acima mencionado o menor foi condenado em sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da comarca de Guaramirim/SC, submetendo-o de imediato a medida de internação por prazo indeterminado, ou seja, o Juízo de primeira instância não reconheceu o excesso exculpante como forma de exclusão da culpa. Todavia, em grau de recurso, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu que o menor se encontrava apavorado e em estado de ânimo alterado (emoção), isto é, foi levado em consideração os fatores emocionais no momento da agressão injusta. Destaca-se ainda, o último trecho da ementa: “impossibilidade do dever de cuidado objetivo, diante da situação”, isto significa que, para o Tribunal, no excesso exculpante também há o dever objetivo de cuidado, porém justificado pela emoção em que se encontra o acusado.

Desse modo, denota-se a diferenciação feita neste julgado, pois em primeira instância não ficou reconhecido a emoção como causa de impedimento do dever objetivo de cuidado, logo o juízo a quo entendeu o dolo na conduta e o excesso culposo, já em sede de apelação, foi ao contrário.

Portanto, entende-se que no caso concreto a reação cerebral do ofendido no momento da agressão injusta pode justificar, fundamentalmente, o suposto excesso praticado na defesa. Evidenciando a sua influência no comportamento do indivíduo na tomada de decisões, bem como mostrar que existe diferença entre uma situação normal, a qual o indivíduo poderá avaliar seus atos, e uma situação anormal que não lhe dá condições de avaliação.

FREUD, Sigmund (1996, p. 36) colabora com a narrativa e aduz:

Os fatores emocionais no momento da agressão injusta de fato perturbam o condicionamento mental normal do indivíduo gerando uma excitação capaz de realizar “uma divisão da atenção, que pode resultar em que seja dirigida atenção insuficiente para a função em apreço. Nesse caso, a função pode ser perturbada com especial facilidade ou executada com descuido.

A compreensão do porquê uma pessoa falha, erra, engana-se, excede-se, nos mostra a necessidade de ter um apreço pela psicanálise, de modo a empregar melhor o nosso interesse nas relações de conflitos humanos, num estudo mais sensível acerca desses fenômenos que muitas vezes são considerados insignificantes pelas demais ciências.

Desta forma, a proposta vem no sentido de mostrar que fatores psicológicos influenciam efetivamente o comportamento defensivo do ofendido. Fatores como o estado de perigo e de medo geram ao cérebro reações defensivas involuntárias. Evidencia-se, então, o fato de que o ser humano é dotado de imperfeições que acarretam com frequência pequenas falhas de funcionamento, imperfeições na atividade mental, cujos fatores determinantes dessas modificações podem ser especificados.

Especialista na mente humana Freud assegura que no momento de medo, de uma situação de perigo a mente reage inconscientemente e por vezes suscita no indivíduo comportamento involuntários. O que pode deixar qualquer um vulnerável em uma situação de injusta agressão e iminente perigo entregue ao seu instinto e inconsciente e uma reação desajustada.

Embora, o artigo 28 do Código Penal brasileiro é claro ao afirmar que não se exclui a imputabilidade por emoção ou paixão, esse posicionamento merece um olhar mais sensível. Partindo desse pressuposto, que a emoção impossibilita o discernimento de avaliação e controle motriz corporal, conforme os fundamentos acima expostos, abre-se precedente para que este fenômeno possa introduzir um efeito exculpante na culpabilidade, no que se refere ao momento do excesso na legítima defesa.

SANTOS, Juarez Cirino (2011, p. 291) informa:

A emoção ou a paixão, na lei penal brasileira, não excluem a capacidade de culpabilidade, podendo somente privilegiar o tipo de injusto ou atenuar a pena. Entretanto, a emoção, como gênero, e a paixão, como espécie de gênero, - emoção estremada -, são forças primárias das ações humanas, determinantes menos ou mais inconscientes das ações individuais, cuja inevitável influência nos atos psíquicos e sociais do ser humano precisa ser compatibilizada com o princípio da culpabilidade, em futuros projetos político-criminais brasileiros.

Neste enfoque, percebe-se que o estado emocional como o medo, a perturbação psíquica, o susto, a surpresa, podem perfeitamente justificar a diminuição da capacidade de controle, as anormalidades psicológicas e, por conseguinte, a reprovabilidade da culpa. Assim, considerando e justificando a emocionalização do ofendido agredido como um fator inibidor do controle consciente da conduta equilibrada, pode-se fundamentar a exclusão da culpabilidade do excesso na legítima defesa independentemente de previsão legal.

Retomando a discussão sobre o excesso Grecco, Rogério (2017, p. 498) cita a precisa lição de Alberto Silva Franco:

A locução ‘excesso exculpante’ define bem a matéria que se abriga sob sua área de abrangência. Trata-se da ocorrência de um excesso, na reação defensiva, que não é, por suas peculiaridades, reprovável, ou melhor, merecedor de apenação. Não se cuida de excesso culposo porque, neste, o excesso deriva da falta do dever objetivo de cuidado enquanto que, naquele, há um excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbação de ânimo. É evidente que o excesso exculpante pressupõe uma agressão real, atual ou iminente, e injusta, isto é, com todas as características de uma ação ofensiva. A resposta deve, no entanto, ser havida como excessiva e tal excesso não é devido a uma postura dolosa ou culposa, mas a uma atitude emocional do agredido.

Reitera-se que no excesso exculpante, o estado psíquico do agente, elemento de caráter subjetivo, faz com que este ultrapasse a fronteira do que lhe é permitido fazer, onde essa violação ocorre além do devido em virtude da não consciência e não previsão, não se dando conta o agente que está se excedendo, ao contrário, este acredita ainda que a agressão persiste ou que ainda irá ocorrer. Age este com medo, pavor, surpresa.

É o chamado estado de confusão mental. Neste caso entende-se que estamos diante de causa de exclusão de culpabilidade, pois nas circunstâncias em

que o agente se encontrava, não seria possível exigir um comportamento diferente, sendo, portanto, tipificado em uma situação de inexigibilidade de conduta diversa.

O excesso exculpante foi previsto pelo § 1º do art. 3º do Código Penal de 1969, que o trazia sob o nome de excesso escusável, qual determinava em seu texto:"§ 1º. Não é punível o excesso quando resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de animo em face da situação". Contudo, na reforma de 1984 não houve tal previsão expressa, sendo o excesso exculpante visto pela doutrina e jurisprudência como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, Nucci (2012, p. 264), expõe algumas lições:

O excesso exculpante seria o decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentadas na inexigibilidade de conduta diversa. O agente, ao se defender de um ataque inesperado e violento, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor.

Convém mencionar, também, que no direito espanhol, o medo chega a se constituir causa de exclusão da culpabilidade, conforme a situação (art. 20, 6º, CP espanhol). Narra Enrique Esbec Rodríguez que o medo é um autêntico sobressalto do espírito, produzido por um temor fundado de um mal efetivo, grave e iminente, que obscurece a inteligência e domina à vontade, determinando alguém a realizar um ato que, sem essa perturbação psíquica, deveria ser considerado criminoso.

Deve-se considerar que a hipótese do excesso exculpante vem prevista no Código Penal Militar (art. 45, parágrafo único: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação"), inexistindo razão para deixar de considerá-lo também no direito penal comum (...)”

Grecco, Rogério (2011, p. 366) também ensina que:

O pavor da situação em que se encontra envolvido o agente é tão grande que não lhe permite avaliá-la com perfeição, fazendo com que atue além do necessário para fazer cessar a agressão.

Essa sua perturbação mental o leva, em alguns casos, a afastar a culpabilidade. Dissemos em alguns casos porque, como regra, uma situação de agressão que justifique sua defesa, a agressão nos traz uma perturbação de espírito, natural para aquela situação.

O homem, como criatura de Deus, tem sentimentos. Se esses sentimentos, avaliados no caso concreto, forem exacerbados a ponto de não permitirem um raciocínio sobre a situação em que estava envolvido o agente, podem conduzir à exclusão da culpabilidade, sob a alegação do excesso exculpante.

Diante disso, é de se entender que no excesso exculpante busca-se a eliminação da culpabilidade do agente, ou seja, o fato é típico e antijurídico, mas deixa

de ser culpável, não podendo ser exigida do agente outra conduta se não aquela por ele adotada.

Recentemente o Ministro da Justiça, Sérgio Moro elaborou um projeto de lei que visa incluir no Código Penal Brasileiro, no seu artigo 23, um parágrafo que dispõe: “o juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção." Esta atualização contribuirá para a tipificação legal do excesso exculpante, pois a tipificação do excesso exculpante é de suma importância tendo em vista que é nesse instituto que mais ocorre excessos desse gênero.

Como já mencionado, o excesso exculpante embora ainda não tipificado em lei já é abordado por alguns doutrinadores e vem sendo aplicado por alguns juízes como norma supralegal por isso possui uma boa base jurisprudencial como se mostra a seguir:

TJRJ - Lesão corporal gravíssima. Absolvição. Recurso ministerial desejando a condenação da recorrida, está absolvida pelo reconhecimento da legítima defesa própria. Diante de tais argumentos, deve o referido excesso exculpante ser reconhecido como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, com a mantença da absolvição, já agora por este fundamento. Considerações do Des. Gilmar Augusto Teixeira sobre a possibilidade de reconhecimento de causa supralegal exculpante. CP, art. 25 e CP, art. 129, § 2º, I. CPP, art. 386, VI.

Surge o fato principal entre o casal, onde a recorrida narra que, como de costume e antes de agredi-la, o ex-companheiro foi até a sua casa após ter bebido. Pediu para ir ao banheiro, estando ela com uma panela com água no fogão para fazer macarrão. Pouco tempo depois ele deixou o banheiro com uma faca na mão, na altura do rosto. Vendo que seria atingida, para defender-se, segurou a faca e se feriu, tendo ele largado o instrumento ao solo. Nervosa, ficou fora de si, pegou a água que estava no fogo e jogou na vítima, tendo está saído em seguida. A vítima, por sua vez, quando ouvida em juízo, disse que foi visitar o seu filho e sua ex-companheira lhe jogou água quente porque não queria assinar os recibos referentes a entrega dos mantimentos que ele estava levando. Ocorre que, posteriormente, outra vez ouvido em juízo, ele já forneceu um colorido diverso daquele prestado nas últimas declarações, acrescentando que estava com o seu filho no colo quando ela jogou a água e que só conseguiu afastar o seu filho antes de ser atingido. Diante das duas versões trazidas aos autos, estando a da vítima divergente em dois momentos, pois acrescentou dado importante e principal até então inexistente nos autos, não há como afirmar, peremptoriamente, não ter havido agressão injusta e atual por parte da apontada vítima em relação à recorrida. Esta dúvida sobre a existência ou não de uma causa de exclusão da antijuridicidade leva ao reconhecimento da mesma em favor da recorrida, até porque, hodiernamente, e após o advento da Lei 11.690/08, que imprimiu nova roupagem ao inciso VI, do CPP, art. 386, adotando posicionamento já consagrado na doutrina, em havendo fundada dúvida sobre a existência de

uma causa de exclusão do crime, deve tal interpretação da prova sofrer a aplicação do in dubio pro reo. Ocorre que neste processo situação peculiar existe, razão pela qual o exame não se esgota nesta análise. A própria vítima disse que, após defender-se da injusta agressão, a faca portada pelo ex-companheiro caiu ao solo, tendo ela ficado nervosa e fora si, o que a fez pegar a água que estava fervendo e jogar na vítima. Neste ponto devemos examinar a ocorrência do excesso de legitima defesa própria. A nossa legislação prevê a denominada legitima defesa justificante, qual seja, a que excluiu a antijuridicidade, conforme preceitua o CP, art. 25, punindo também os excessos praticados por dolo ou culpa, conforme art. 23, parágrafo único. A questão da exculpação constitui tema não convergente, havendo respeitável corrente doutrinária sustentando não ser reconhecível, por não se admitir a analogia in bonam partem. Porém, a mais atualizada doutrina já evoluiu no sentido de admitir a analogia em matéria penal em normas permissivas e explicativas ou complementares, desde que in bonam partem. O que não é possível, sob pena de violação do princípio da legalidade e da reserva legal, e a adoção da analogia em normas incriminadoras. Outro argumento a ser somado é o do necessário respeito que deve haver ao principio nullum crimen, nulla poena sine culpa. Caso contrário, e apenas pelo descuido do legislador, que deixou de regular determinada hipótese, estaríamos condenando alguém pela simples omissão legislativa, em total dissonância com o princípio da culpabilidade. E foi nessa rota de entendimento que o próprio STJ, através do voto do Ministro Assis Toledo (RT 660/358), decidiu que «não age culpavelmente — nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato — aquele que, no momento da ação ou da omissão, não poderia, nas circunstancias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiencia, não lhe era exigível comportamento diverso. APL Nº DO PROCESSO: 0002223-03.2006.8.19.0036 RIO DE JANEIRO NILOPOLIS 2º VARA CRIMINAL RELATOR: GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA, DATA DO JULGAMENTO 18 DE JUNHO DE 2009 (grifos não originais).

Sendo assim, diante do ora exposto, nota-se que é um instituto utilizado corriqueiramente e que precisa ser regulamentado em lei, não apenas como um direito conferido somente aos policiais no exercício de suas atividades, o excesso exculpante na legítima defesa é um direito de todos que se enquadrarem na tipificação.

CONCLUSÃO

Ao longo deste trabalho de conclusão de curso verificou-se que o crime, respeitado o conceito analítico trifásico, apoia-se em três essenciais e complementares pilares: fato típico; ilicitude; culpabilidade, os quais foram abordados de maneira resumida no decorrer desta atividade.

O assunto em específico discorrido na monografia é de interesse da sociedade em geral, desde dos indoutos aos doutos por isso fez-se necessário contextualizar o tema para que ficasse de fácil compreensão e ao mesmo tempo pudesse acrescentar conhecimento aos que se propusessem a ler.

Portanto, de maneira coesa buscou-se chegar no fundamento específico desta obra que é o instituto da legítima defesa, iniciando desde sua origem, fez-se então um levantamento histórico para perceber sua evolução no decorrer dos tempos, para que então pudesse examinar todos os aspectos deste tema chegando à análise de seus excessos.

No caminhar desta busca de entender o tema em apreço, foi trazido à lume os elementos que compõem a legítima defesa, deixando esclarecido a tipificação do instituto, buscando depois do texto de lei o apoio dos ilustres doutrinadores que citados no corpo da pesquisa.

Sendo assim, é de se observar que a metodologia adotada leva o leitor a ir afunilando dentro do assunto até chegar ao ponto crucial da pesquisa que é a análise do excesso na legítima defesa, dentro desta perspectiva nota-se que foi explorada uma questão subjetiva complexa buscando como já dito auxílio de algumas obras de autores que são doutores e mestres no assunto, alcançando melhor compreensão e o entendimento do assunto.

Por fim, foi examinado dentro da legítima defesa os seus excessos; doloso e culposo, finalizando no excesso exculpante que é tema defendido por esta monografia.

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O excesso doloso, culposo e exculpante