[1] § 5o do art. 65 da Lei 8.666/93: “Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”; e § 3o do art. 9º da Lei 8.987/95: “Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso”.
[2] Partimos da premissa de que este direito existirá em qualquer hipótese, não sendo escopo do presente trabalho discutir se disposição contratual poderia limitá-lo.
[3] Notadamente as contribuições para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) e para Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP (“PIS”).
[4] Neste sentido, pode-se citar o §4º do art. 14 da Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, do município de São Paulo – “O montante do Imposto é considerado parte integrante e indissociável do preço referido neste artigo, constituindo o respectivo destaque nos documentos fiscais mera indicação de controle” – e o disposto no § 10 do artigo 16 do Código Tributário Municipal do Rio de Janeiro: “O valor do imposto, quando cobrado em separado, integrará a base de cálculo”.
[5] STF. Recurso Extraordinário: RE 574706 / PR. Relatora: Ministra Carmem Lúcia. Recorrente: Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. Recorrido: União. Brasília, 15 mar. 2019. Diário da Justiça, Brasília. 02 out. 2017. STF, 2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID =13709550>. Acesso em: 20 mai. 2019.
[6] SCOCUGLIA, Lívia. Tribunais excluem ISS da base de cálculo do PIS/Cofins. Portal Jota, 28 mar. 2018. Disponível em: <https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/tribunais-excluem-iss-da-base-de-calculo-do-pis-cofins-21032018>. Acesso em: 20 mai. 2019.
[7] RIBEIRO, Diego Diniz. Carf diverge sobre exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Revista Consultor Jurídico, 15 mai. 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-mai-15/direto-carf-exclusao-icms-base-calculo-pis-cofins>. Acesso em: 20 mai. 2019.
[8] A expressão “equalização de propostas” é mais comumente utilizada em referência ao (controverso) procedimento de ajustes de preços ofertados por concorrentes estrangeiros em licitações internacionais, com fulcro no §4º do artigo 42 da Lei 8.666/93. No texto, contudo, empregamos a expressão, tão-somente, em relação ao desejável estado de alinhamento de premissas entre os licitantes, naquilo em que não houver razão para diferenciação.
[9] Em relação à tributação, o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial sói beneficiar tanto o concessionário quanto o Poder Concedente.
[10] Independente da concretização ou não de litígio posteriormente, parece evidente o risco à equalização das propostas no certame licitatório que a ausência de informações sobre o ISS acarreta.
[11] Conforme artigo 9º da Lei nº 11.079/2004.
[12] Solicitação de esclarecimento: “Favor indicar a alíquota de Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a prestação dos serviços que integram o escopo do Contrato”; resposta publicada: “Esclarecemos que a prestação dos serviços que integram o escopo do contrato sofrerá a incidência de ISSQN nos termos da Lei Complementar nº 7/73 e, especialmente, do art. 97, do Decreto municipal 15.416/2006”. Disponível em: <http://lproweb.procempa.com.br/pmpa/prefpoa/smf/usu_doc/respostas_para_publicacao_v2_15-08-2019.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2019.
Registre-se, por transparência, que o autor do presente artigo colaborou na modelagem do referido projeto de concessão dentro das atividades profissionais prestadas a seu empregador.
[13] Decreto Municipal de Porto Alegre nº 15.416, de 20 de dezembro de 2006. Disponível em: < http://www2.porto alegre.rs.gov.br/netahtml/sirel/atos/decreto%2015416%20com%20anexos>. Acesso em: 22 jun. 2019.
[14] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 310.
[15] JÚNIOR, Itamar de Carvalho. Não incide imposto sobre serviços em concessão administrativa. Disponível em: <https://pt.slideshare.net/ItamarCarvalhoJr/no-incide-imposto-sobre-servios-em-concesso-administrativa>. Acesso em: 06 set. 2019.
[16] Como decorrência lógica, compreendemos que o raciocínio desenvolvido pelo autor se aplica igualmente a parcela remunerada via contraprestação pública nas concessões patrocinadas.
[17] BRIGAGÃO, Gustavo. Oscilação jurisprudencial do ISS se alia à ineficiência legislativa. Revista Consultor Jurídico, 15 mar. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-mar-15/consultor-tributario-oscilacao-jurispruden cial-iss-alia-ineficiencia-legislativa>. Acesso em: 09 set. 2019.
Mesmo existindo jurisprudência sedimentada do STF e do STJ, o próprio autor informa que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre o tema, sinalizando que o entendimento tradicional a respeito do tema pode ser alterado nos próximos anos. Trata-se do Tema 296 de Repercussão Geral no STF, sob Relatoria da Ministra Rosa Weber.
[18] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.
[19] Restringimos o debate neste tópico à concessão de serviços públicos, muito embora, como cediço, o modelo de parceria público-privada possa ser utilizado para contratação de outros serviços (de interesse público, mas não necessariamente positivados como serviços públicos).
[20] Apenas a título exemplificativo, vide FILHO, Tanius Ferreira Schaeffer. Uma breve reflexão sobre a imunidade recíproca no âmbito de concessões de serviços públicos. Disponível em: <https://www.nwadv.com.br/wp-content/uploads/2018/08/Artigo_Imunidade-recIproca-em-concessoes.pdf>. Acesso em: 10 set. 2019.
[21] Como exemplo deste entendimento, diversas vezes reiterado a partir da decisão paradigmática no RE 3643.202, vide STF. Recurso Extraordinário: RE 601.392/PR. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Relator para Acórdão: Ministro Gilmar Mendes. DJ 05/06/2013. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=2689962>. Acesso em: 09 set. 2019.
[22] Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid= ED167A2CC 65890AA96361BC2D150384B.proposicoesWebExterno1?codteor=1692329&filename=TramitacaoPEC+443/2018>. Acesso em: 09 set. 2019.
[23] Os itens 7.02, 7.05 e 16.01 referidos no dispositivo citado abrangem as seguintes atividades: “7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 16.01 – Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros”.
[24] À guisa de exemplo desta disposição bastante usual, cite-se o inciso XVII do artigo 71d a Lei Complementar Municipal de Porto Alegre nº 7, de 7 de dezembro de 1973 (Código Tributário do Município). Interessante notar que se trata de isenção de caráter temporário, que vem sendo sucessivamente renovada por lei complementar, vigendo o presente dispositivo até 31 de dezembro de 2020 (§2º do artigo 71). Disponível em: <https://leismunicipais.com.br/a1/codigo-tributario-porto-alegre-rs>. Acesso em: 12 ago. 2019.
[25] Há pouca doutrina ou jurisprudência específica sobre o tema. Entretanto, é razoável imaginar que o entendimento aqui exposto possa vir a ser contraditado por leituras mais conservadoras da norma. A título de curiosidade, noticie-se que, em recente prova para o cargo de auditor-substituto do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, elaborada pela Fundação Carlos Chagas, a resposta correta de determinada questão consistia na afirmação de “A isenção de ISSQN sobre a prestação de serviços públicos objetos de contrato de Parceria Público Privada concedida por lei pelo próprio Município que seja o parceiro público é inconstitucional, independentemente da edição de lei ordinária municipal ou do interesse público relativo à modicidade tarifária do serviço público objeto da Parceria Público Privada”. Disponível em: < https://www.qconcursos.com/questoes-de-concursos/questoes/e8c18986-30>. Acesso em: 19 ago. 2019.
[26] Lei Municipal de Belo Horizonte nº 9.145, de 12 de janeiro de 2006. Disponível em: <https://www.cmbh.mg.gov.br/atividade-legislativa/pesquisar-legislacao/lei/9145/2006>. Acesso em: 12 ago. 2019.