O procedimento arbitral pode ter início mediante a existência de uma cláusula compromissória previamente prevista em um contrato ou por meio de um compromisso arbitral, que exsurge após a existência de um conflito.
A legislação prevê diversos formatos de cláusula compromissória, merecendo destaque a Institucional ou Ad Hoc, atualmente a mais utilizada, que encontra respaldo no Art. 21 da Lei de Arbitragem (9.307/96).
Este formato de cláusula compromissória exige que as partes contratantes disponham no instrumento que todo e qualquer conflito que vier a despontar deverá ser levado à apreciação do órgão arbitral institucional ou entidade especializada por elas escolhido. Esta previsão, tal qual a própria cláusula, é inafastável.
Logo, prevista a Cláusula compromissória institucional ou ad hoc, e surgindo o conflito, a entidade escolhida voluntariamente pelas partes será aquela que apreciará a contenda, sendo seu regulamento aquele que regerá as partes, salvo previsões excepcionais adicionadas a própria cláusula compromissória originária.
Ocorre que a recente Lei nº 13.129/2015 trouxe uma novidade a Lei de Arbitragem, lá em seu parágrafo quarto, do Art. 13. Veja:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
[...]
§ 4o As partes, de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá ser observado o que dispuser o regulamento aplicável.
Pois bem, a Cláusula Compromissória Institucional ou ad hocagrega à entidade escolhida a autonomia privada para dirimir os conflitos. E dentro desta autonomia está inserida a normatização acerca da escolha dos árbitros, quando não indicados expressamente na Cláusula Compromissória, ou quando indicados parcialmente por cada parte, deixando o Presidente do Tribunal Arbitral sem indicação.
Assim, este Presidente, ou todos os árbitros (quando não houver escolha na cláusula), serão escolhidos com base na normatização vigente na entidade indicada, corriqueiramente por meio de uma lista de árbitros sugerida, tudo em respeito à autonomia privada da instituição, poder conferido pelas partes na cláusula compromissória.
Foi deste modo que o legislador, acertadamente acredita-se, dispôs em seu parágrafo quarto, do artigo 13, da Lei de Arbitragem, que as partes poderão, de comum acordo, escolher árbitros não indicados na lista oficial, ou mesmo o Presidente do Tribunal Arbitral (no caso de colegiado).
Acredita-se acertadamente a alteração legislativa, porque respeita o princípio primordial da arbitragem: autonomia da vontade. Logo, se as partes, por suas razões, julgam que o árbitro, ou o Presidente do Tribunal, deva ser terceiro não sugerido na lista de árbitros, o princípio restará aplicado.
É importante destacar que a legislação também concedeu o poder de ‘controle’ sobre essa escolha, devendo ser fundamentada eventual recusa da instituição. Esse poder fixado é atrelado principalmente a credibilidade e histórico das instituições, haja vista a possibilidade de que as partes escolham como árbitro terceiro não qualificado, que poderá, ulteriormente, prejudicar a imagem do órgão especializado junto à sociedade.