1 INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo é refletir formas de desenvolver novas estratégias frente ao conflito, de refletir e formular questões, se amparando no conceito de justiça multiportas.
No entanto, primeiramente, é mister se entender o que é o conflito e como a doutrina processual brasileira o define, para assim pensar em desenvolver novas estratégias de os resolver.
2 DO CONFLITO
O conflito é inerente a vida em sociedade, uma vez que as complexas relações que são desenvolvidas nela, fazem com que nos deparemos com situações em que diferentes indivíduos almejam bens que não podem ser co-utilizados por estes.
Carnelutti (2000, p. 60) ao definir o que seria o conflito, corrobora com a ideia acima aludida, por entender que as necessidades dos homens são ilimitadas e, em contrapartida, são limitados os bens – compreendida como a porção do mundo exterior apta a satisfazer tais necessidades - e que surge conflito entre dois interesses quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável à satisfação de uma necessidade distinta.
A Influência do doutrinador italiano é tanta que a doutrina processualista pátria segue entendimento similar ao definir conflito. Vejamos o que explana Dinamarco(2013, p. 121):
Conflito, assim entendido, é a satisfação existente entre duas ou mais pessoas ou grupo, caracterizada pela pretensão a um bem ou situação da vida e impossibilidade de obtê-lo – seja porque negada por quem poderia dá-lo, seja porque a lei impõe que só possa ser obtido por via judicial. Essa situação recebe tal denominação porque significa sempre o choque entre dois ou mais sujeitos, como cauda da necessidade do uso do processo.
No mesmo sentido aduz Alvim (2018, p. 5):
Como os bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas, que são ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinado bens, choques de forças que caracterizam um conflito de interesse, sendo esses conflitos inevitáveis no meio social.
Ocorre um conflito entre dois interesses, quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a posição ou situação favorável à satisfação de outra necessidade.
Vale resguarda algumas críticas apontadas por Dinamarco (2013, p. 120) a tal concepção do que seria conflito, por vez que esta é muito ligada as relações de direito privada e não exprime o que realmente é relevante a vida social – que não é somente a teórica incidência de interesse mútuo em um bem – mas justamente as exigências não satisfeitas.
Griover, Cintra e Dinamarco (2003, p. 20) abordam por outro prisma a noção do que é o conflito, in verbis:
[...] conflitos caracterizam-se por situações em que uma pessoa, pretendendo para si determinado bem, não pode obtê-lo – seja porque (a) aquele que poderia satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque (b) o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão (p.ex., a pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita mediante um ato de submissão do indigitado criminoso) .
Observa que os aludidos doutrinadores nos lança o conceito de conflito ligada a pretensão não atendida, ou seja, o conflito inicia quando, uma pessoa almejando algo, não o tem, seja porque aquele que deveria satisfazê-la não a faz, como o filho que não recebe alimentos do pai, o servidor público que cumpre os requisitos para uma determinada gratificação e não a tem, ou porque o próprio direito proíbe a satisfação voluntária da pretensão.
Há também a concepção otimista do que seria o conflito, conforme se extrai das lições de Aragão (2018, p. 29) pregando que é necessário perceber que há uma perspectiva positiva no conflito, por este ter um potencial construtivo, manifestando na vontade de superar o estado atual das coisas, que que ele não é sempre negativo, portanto, possibilitado a evolução e a mudança do status quo.
De toda sorte, o conflito é encarado como uma crise na interação humana (TARTUCE, 2018. p. 22), tornando se imprescindível o estado de pacificação social.
Pois, a situação conflituosa é caracterizada pela insatisfação de alguém – enquanto perdura-se o conflito, há pelo menos um indívuo envolvido nele insatisfeito- e que isto, por sua vez, torna-se um fator antissocial – penoso a própria sociedade. (Grinover, et. al., 2003. p. 20).
3 DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
O estado de pacificação social é um objetivo que devemos buscar – mesmo cientes de que nunca se chegará a sua forma plena, pois, como já dito, o conflito é inerente a vida em sociedade – e, para tanto, é possível se verificar algumas formas de resolução de conflitos.
É inerente entendemos quais são os meios e como se desenvolve sua abordagem para, posteriormente discorrer como o tema central do presente trabalho – constelação familiar – pode agregar a tais métodos.
3.1 Da autotutela
Iniciamos comentando o que seria a forma mais primitiva de resolução de conflitos, presente, inclusive, em outras sociedades de animais.
Sua existência remonta os primórdios da civilização dos povos, há um tempo que inexistia, sequer, um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individuais dos homens, impondo a estes o direito acima da vontade dos particulares. (Grinover, et. al. 2003. p. 3)
A autotutela se caracteriza-se pela imposição, por meio da força, da vontade de uma das partes envolvidas no conflito em detrimento da vontade da outra.
Força esta que Neves (2016, p. 3) define da seguinte maneira:
Por “força” deve-se entender qualquer poder que a parte vencedora tenha condições de exercer sobre a parte derrotada, resultando na imposição de sua vontade. O fundamento dessa força não se limita ao aspecto físico, podendo-se se verificar nos aspectos efetivo, econômico, religioso etc.
Assim, embora seja mais facilmente imaginável a utilização da força física – a subjugação após um embate corpóreo -, também pode se haver a imposição da vontade pela utilização de métodos de coação moral, religiosa, psicológica, ou seja, qualquer forma apta a impelir a outra parte.
A utilização da autotutela é excepcional, evidentemente, pois, uma forma de solução de conflitos resultante do exercício da força não é a forma a ser prestigiada em um Estado democrático de direito (Neves, 2016. p.3).
Contudo, há situações em que o nosso ordenamento jurídico permite o exercício da autotutela, por exemplo: o desforço imediato (art. 1.210, §1º do Código Civil - CC); o direito de retenção (arts. 578, 644, 1.219, 1.433, II e art. 1.434 do CC); e os atos que mesmo tipificados como crimes sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (arts. 188, 929 e 930 do CC e arts. 24 e 25 do Código Penal), assim ressalta Grinover, et. al. (2003, p. 29).
“A aceitação pontual da autotutela justifica-se pela impossibilidade da presença imediata do Estado em determinados conflitos que exigem uma resposta rápida para resguardar certos direitos” conforme Aragão ( 2018. p. 41)
Assim, discorrido o que se entende por autotutela, podemos seguir em explanar os outros métodos de resolução (composição) de conflitos subdividindo-os em heterocomposição e autocomposição.
3.2 Da heterocomposição
A heterocomposição é caracterizada pela intervenção de um agente exterior aos sujeitos (imparcial) da relação jurídica da qual se originou o conflito, o qual passa a conduzir a dinâmica da sua solução e será responsável pela decisão final. O deslinde da controvérsia é, portanto, adjudicado a um agente externo (ARAGÃO, 2018, p. 41).
Os exemplos de métodos heterocompositivos são a (a) jurisdição e (b) arbitragem.
A jurisdição compreende-se pelo método de resolução do conflito no qual o Estado-Juiz tem o poder-dever de dirimir os impasses os quais é instado a participar, utilizando-se de normas predefinidas e aplicando o direito no caso concreto.
É, portanto, o método estatal de composição de conflito.
A jurisdição é um método heterocompositivo, na medida em que o juiz como um terceiro imparcial, resolve o conflito existente entre as partes (MARINONI, 2019)
Resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica, buscando a pacificação social através da atuação estatal, visando à aplicação do direito objetivo ao caso concreto (NEVES, 2016. p.1).
Didier Jr. (2017, p. 173) entende jurisdição como:
[...]função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo (b) e criativo (reconstrutivo) (c), reconhecendo/ efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão para tornar-se indiscutível (g).
A jurisdição é resultado de um Estado suficientemente fortalecido, o qual pode impor sobre os particulares a sua solução para o conflito de interesses (Grinover, et. al. 2003).
O estudo da jurisdição é profundo e desviaria de sobremaneira do foco deste trabalho, nos furtaremos, dessa forma, a não se esmiuçar em todos os seus apectos, nos limitando a estes apontamentos.
Por sua vez, a arbitragem, que, como já dito, é também um meio heterocompositivo de solucionar conflitos, ocorre quando partes capazes que de comum acordo, ante um litígio – e até mesmo por meio de convenção – estabelecem que um terceiro (podendo ser um colegiado) imparcial terás poderes para solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal (CAHALI, 2018, p. 125).
Conforme acentua Cunha (2017, p. 34), “a arbitragem está atualmente prevista e regulada na Lei n. 9.307/96 alterada pela Lei n. 13.129/2015”.
O mesmo autor complementa aduzindo que os árbitros não podem executar suas próprias sentenças, por não ser dotado de poder de império, contudo suas decisões tem natureza jurídica de título executivo judicial, prescindindo de homologação judicial para tanto. (2017, p. 34)
Cahali (2018, p.126) reconhece algumas vantagens de se optar pela arbitragem em desfavor da jurisdição, tais como:
a) É possível, em certa medida, escolher o julgador, dentre as pessoas que mais inspiram confiança às partes, podendo se considerar o conhecimento específico sobre a matéria, experiência idade, conduta etc.
b) O julgamento arbitram se faz em única instância, ou seja, sem a possibilidade de recursos.
c) O procedimento é mais flexível, por ser mais pragmático e menos formal como se ocorre no processo jurisdicional.
d) O cumprimento espontâneo das decisões, uma vez que foram as próprias partes que escolherem o julgador por vontade própria, pela confiança e seu pelos seus conhecimentos da matéria, havendo um maior respeito as decisões por ele tomadas e submetendo-se a eles de forma voluntária.
e) A confidencialidade, porquanto os processos jurisdicionais são em regras públicos, não havendo a mesma obrigatoriedade nos processos arbitrais, resguardando, dessa forma, a privacidade da questão discutida.
f) Por fim, há também uma vantagem econômico-financeira. Mesmo que em primeiro momento os valores para se instaurar um procedimento arbitral seja desencorajador, o seu resultado final, fazendo uma ponderação custo-benefício, bem como a celeridade na obtenção do resultado, mostra-se mais vantajoso quando se compara com os gastos em um processo na justiça estatal.
Contudo, não é toda espécie de conflito que o nosso ordenamento jurídico permite que seja resolvida pela arbitragem, conforme o art.1º da Lei n.º 9.307/1996 só poderá ser dirimida pela arbitragem questões que envolva direitos patrimoniais disponíveis (BRASIL, 1996).
3.3 Da autocomposição
Se heterocomposição é aquela no qual um agente externo ao conflito é chamado para dirimi-lo, a contrario sensu, a autocomposição é a modalidade em que as próprias partes envolvidas no impasse vão em busca da sua resolução.
Aragão ressalta que nesta modalidade as propostas para a resolução do conflito advêm dos próprios litigantes, e não de um terceiro estranho à controvérsia, circunstância que, quando possível, viabiliza, em tese, uma maior amplitude e aceitação da gestão do conflito (2018, p. 43).
A autocomposição é o método mais condizente com o Estado Democrático de Direito, pois a solução do conflito não vai mais se basear no exercício da força – como ocorre na autotutela – mas na vontade das partes (NEVES, 2016, p. 5).
Dessa maneira, Grinover, et. al. (2003) alude que a autocomposição se expressa de três formas: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); e a c) transação (concessões recíprocas).
A submissão e a renúncia, podem ser consideradas soluções altruístas de conflito, pois são exercidas de forma unilateral cuja uma das partes abre mão do exercício de um direito que teoricamente o era legítimo (NEVES, 2016, p. 5).
Na submissão um dos sujeitos, ainda que legítima sua resistência, se submete à pretensão contrária (2016, p. 5).
Exemplificando: João cobra de José uma dívida de 150 reais, este, mesmo acreditando que devia apenas 100 reais, paga mesmo assim da forma que lhe foi cobrada pelo seu credor.
Já a renúncia consiste na simples abdicação do seu direito, fazendo com isso que o conflito que foi gerado por sua ofensa o desapareça. (2016, p. 5).
Um exemplo de tal circunstância seria: João tem um crédito em desfavor de José de 150 reais, mas deixa de cobra-lo para que não haja alguma indisposição entre os dois.
Por seu turno, a transação, não consiste mais em um ato unilateral, mas sim na concessão recíproca em que cada parte abdica parcialmente da sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. Portanto, trata-se de um exercício de vontade bilateral das partes.
A transação é expressa mais comumente por meio da negociação, da conciliação e da mediação (ARAGÃO, 2018).
Na negociação, as partes tentam resolver suas divergências diretamente, ou seja, sem a participação de um terceiro (CAHALI, 2018, p.47).
Para Aragão (2018) “A negociação direta é a forma ideal de solução de conflitos, pois assegura o domínio completo da solução aos sujeitos da relação, únicos que compreendem integralmente os contornos da disputa”.
Por sua vez, na mediação e a conciliação, existe o auxílio de um terceiro (conciliador ou mediador) que, no entanto, não tem o condão de decidir pela partes, mas tão somente de conduzir e facilitando na transação (ARAGÃO, 2018, p. 47)
Didier Jr (2017, p. 308) argumenta que é sutil a diferença entre conciliação e mediação e que talvez, em um pensamento analiticamente mais rigoroso, em seu aspecto substancial inexistiria tal diferenciação.
Quanto ao objetivo, na conciliação, a finalidade principal é a solução do problema posto à análise, ao passo que na mediação o objetivo central é o restabelecimento da comunicação entre as partes e o aprimoramento da relação entre elas, assim indica os ensinamento de Aragão (2018, p. 47).
Outra diferença entre tais métodos é a que o mediador, diferentemente do conciliador, não propõe soluções do conflito para as partes, sendo seu objetivo, na verdade, descobrir as causas do conflito de forma a possibilitar sua remoção e assim chegar à sua solução
O Código de Processo Civil -CPC (Lei n.º 13.105/2015) também traz outra distinção entre tais institutos no tocante a espécie de conflito que deverá se submeter a um deles.
Assim, de acordo com o §2º do art. 165 do CPC será de conciliação "nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes"; e será de mediação conforme o §3º do mesmo artigo, "nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes".
Após a explanação sobre os meios de resolução de conflito é imprescindível o destaque de que a tendência mais moderna é a de que nenhum meio se sobressai a outro, mas sim de que cada tipo de conflito terá um meio mais adequado para resolve-lo, sendo um sistema integrado solução de conflitos.
Tal linha de pensamento é o que embasa a tendência chamada “justiça multiportas” na qual, cada tipo de controvérsia seria adequada uma forma de solução, de modo que há casos em que a melhor solução há de ser obtida pela mediação, enquanto outros pela conciliação, outros pela arbitragem e outros pela jurisdição. (CUNHA, 2017 p. 34).
Passaremos a discorrer como o Código de Processo Civil de 2015 passou a valorizar os métodos consensuais de conflitos.
4 DA VALORIZAÇÃO DOS MÉTODOS CONSENSUAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
Quando outrora tratamos de jurisdição (2.2.2) aludimos que os Estados mais desenvolvidos puderam começar a impor sobre os particulares a sua solução para o conflito de interesses, o que deu origem à jurisdição estatal.
Ocorre que começou a ser observado que tal método, por si só, era inadequado ou insuficiente para se resolver todo e qualquer conflito, fatores como o formalismo, burocratização, o aumento das causas de litigiosidade numa sociedade cada vez mais complexa e conflituosa, contribuíram para demonstrar tal crise, conforme ensina Grinover (2015, p. 2).
Houve, dessa forma, uma maior necessidade de se estimular os métodos consensuais de resolução de conflitos, capazes de encurtar ou evitar o processo jurisdicional.
Seguindo a mesma tendência, o legislador de 2015 confirmou o sucesso da mediação e da conciliação no ambiente judicial o incorporou no novo código de Processo Civil (CAHALI, 2018, p. 75).
Neste sentido, temos a preleção de Cunha (2017):
Embora sirva para regular a solução jurisdicional do conflito, o CPC reforça a necessidade de se buscar a melhor e mais adequada solução do conflito, que pode não ser necessariamente obtida pela decisão judicial. A partir do princípio do estimulo à solução por autocomposição, foram estruturas regras que contribuem para a consecução de tal finalidade
O CPC de 2015 inovou nesta mesmo orientação quando: a) dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (art. 515, lll; art. 725, Vlll); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (art. 515, § 2º); e) permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (art.190). (DIDIER, 2017. p. 304).
O §3º do artigo 3º é aquele que melhor traduz esta nova visão processual, pois dispõe que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”.
Cunha (2017, p.36) alega que tal dispositivo é uma norma promocional e que se faz necessário o esforço de capacitação de pessoal, criação de estrutura física, esclarecimento da população e treinamento dos servidores e dos profissionais no âmbito extrajudicial.
As disposições legais aludidas reforçam a ideia de justiça conciliativa na qual a conciliação e a mediação perdem sua antiga característica simplesmente negocial, para se classificar no amplo quadro de política judiciária, sendo uma forma de acesso a justiça. (Grinover, 2017, p. 3).
5 CONCLUSÃO
Observamos, destarte, que o Código de Processo Civil de 2015 é fortemente influenciado pelo ideais mais moderno de aprimoramento dos meios de solução de conflitos, afastando a cultura beligerante tradicional e buscando integrar novas formas de se resolver os impasses, o que converge com âmago deste trabalho que busca entender como se dá os métodos cujos os fins de pacificação social.
É de se buscar uma justiça integrativa, na qual não exista método que se sobressaia ao outro, fazendo com que o jurisdicionado não tenha apenas uma única opção de resolver o seus impasses e que seja dado da melhor formas possível utilizando os institutos presentes no CPC.
BIBLIOGRAFIA
Alvim, J. E. Carreira. Teoria geral do processo – 21ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2018 p. 5
ARAGÃO, Nilsiton Rodrigues de Andrade. A institucionalização da mediação judicial: propostas de aprimoramento da gestão consensual de conflitos no Judiciário para a concretização do acesso à Justiça. Tese (Doutorado) – Universidade de Fortaleza. Programa de Doutorado em Direito Constitucional, Fortaleza, 2018.
BRASIL, Lei n.º 9307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm> Acesso em: 14 de outubro de 2019.
BRASIL, Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L13105.htm> Acesso em: 14 de outubro de 2019.
CARNELUTTI, francesco. Sistema de direito processual civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira – 1ª ed. – São Paulo: Classic book, 2000.
CUNHA, Leonardo. In: STRECK, Lenio Luiz; NUNES, dierle; ______(orgs.). Comentário ao Código de Processo Civil. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 1, 7 ed., São Paulo: Malheiros, 2013.
Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento – 19. Ed. – Salvador; Ed. Jus Podivm, 2017.
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; DINAMARCO, Candido Rangel.Teoria Geral do processo. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2003
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os métodos consensuais de solução de conflitos no novo CPC. In: O novo Código de Processo Civil : questões controvertidas[S.l: s.n.], 2015.
Marinoni, Luiz Guilherme curso de processo civil: teoria do processo civil, volume 1/Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. – 4. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
NEVES. Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. 8. Ed. Salvador: JusPodivm. 2016.
Tartuce, Fernanda Mediação nos conflitos civis − 4. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO: 2018. E-book.