O Direito Penal do Inimigo foi pensado pelo professor Alemão Gunter Jakobs, ainda na década de 1980, na Alemanha, a teoria foi desenvolvida devido ao aumento da criminalidade no cenário mundial, conforme afirma Júnior, (2019, p.01):“O Direito Penal do Inimigo foi desenvolvido em meados dos anos 80 pelo alemão Gunter Jackobs, como uma reposta à crescente onda de criminalidade que se observava no panorama mundial da época”.
Porém, foi em Outubro de 1999, em um congresso em Berlim que Jakobs,apresentou a teoria do Direito Penal do Inimigo. Jakobs, anunciou ao mundo, urbi et orbi, a “má notícia” de que nas sociedades democráticas haveria que se admitir, ao lado de um Direito Penal do cidadão, um “Direito Penal do inimigo” (Feindstrafrecht), em cujo âmbito, a fim de manter a “segurança cognitiva”, dever-se-iam limitar ou excluir alguns dos princípios característicos do Direito Penal de um Estado de Direito. (CONDE, 2009, p.8).
Jakobs, ao desenvolver a teoria traçava uma distinção entre os homens, ou seja, para toda a coletividade se aplica um direito penal tradicional, respeitando as garantias constitucionais e processuais, para os inimigos, que segundo Jakobs(1985), são os membros de organizações criminosas, narcotraficantes, terroristas, delinquentes sexuais e multireincidentes,restaria o Direito Penal do Inimigo, qual, seria utilizado sem respeitar os preceitos fundamentais do Direito Penal.
Jakobs, por meio dessa denominação, procura traçar uma distinção entre um Direito Penal do Cidadão e um Direito Penal do Inimigo. O primeiro, em uma visão tradicional, garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes; o segundo, intitulado Direito Penal do Inimigo, seria um Direito Penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado. ( GRECO, 2016, p.23).
A história do Direito Penal do Inimigo, está ligada ao fato da necessidade de proteger o Estado contra determinados crimes, algumas legislações em determinado momento da história passam a suprimir direitos, tentando antecipar as condutascriminosas. Como exemplo, no ordenamento jurídico brasileiro, entre outras, temos a lei n°13.260 de 16 de março de 2016, denominada Lei Antiterrorismo que conceitua e define o que é terrorismo, o que são atos terroristas, além de, dispor sobreprocedimentos a serem aplicados e a possibilidade da punição do agente ainda durante os atos preparatórios, ou seja, antes de se ter cometido qualquer ato tido
como criminoso. O Direito penal conhece dois polos ou tendências de suas regulações. Por um lado, o trato com o cidadão, em que se espera até que se exteriorize seu fato para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o trato com o inimigo, que é interceptado prontamente em seu estágio prévio e que se combate por sua periculosidade. (JAKOBS; MELIÁ, 2003, apud[GRECO,2016, p.23) ].
O grupo de pessoas consideradas inimigos conforme Jakobs (1985) teriam se afastado do Direito, e estes por sua vontade de delinquir, voltam ao estado natural, ou seja, conforme Hobbes (1651) o estado natural do homem se remete a condição de guerra de uns contra os outros, todos tem direito a tudo, inclusive ao corpo alheio. Voltando ao estado natural os inimigos romperiam o pacto social, onde através do pacto haviam abdicado da liberdade total e se vinculado a vontade do soberano, estariam vinculados aos limites da lei.
Para os inimigos a punibilidade se adianta antes mesmo da execução do fato delituoso. A Teoria do Direito Penal do Inimigo é um campo sinuoso, pois, hoje a coletividade de cidadãos que tem seus direitos respeitados, pode passar a ser considerada inimigas e ter seus direitos flexibilizados, no momento que uma nova classe política ascende ao poder. Como visto, é subjetivo quem é o inimigo do Estado, e esses ou aqueles
governantes, através de edições de leis, podem mudar de foco, mudar de inimigos. Porém a realidade nesse caso vem demonstrar que qualquer tese que favoreça ou legitime um exercício ilimitado do poder punitivo do Estado, por mais que seja apenas em casos muito concretos e extremos, termina por abrir as portas ao Estado autoritário e totalitário, que é a negação do Estadode Direito. (CONDE, 2009, p.13)
Conforme Callegari e Silva (2012), atualmente a sociedade brasileira vem tentando buscar soluções para as condutas criminosas recorrendo ao direito penal como solução rápida. Obviamente, essa postura é errônea, pois, o direito penal deveria ser utilizado apenas quando os demais ramos do direito se mostrassem
ineficazes, segundo Batista, (2011, p.6), “a sanção penal deve ser empregada como a ultimaratio, quando os demais tipos de coerção (como a administrativa e a civil) não forem suficientes”.
A grande mídia ao propagar o cometimento de crimes faz com que as pessoas tenham aumentada a sua sensação de insegurança, acarretando um clamor social para que as penas de determinado delitos, os mais reprováveis socialmente, sejam aumentadas, pois, os cidadãos trazem consigo culturalmente a falsa sensação que o encarceramento é a solução para o delinquente.A exigência por leis severas surge como reforço de prerrogativas coletivas, enquanto o Direito Penal afasta-se cada vez mais de suas bases de
garantia, para tornar-se um produto midiático e populista. (CALLEGARI;SILVA, 2012, p.23). Tal perspectiva está enraizada na cultura brasileira, pois, se tem a pena
como solução, sem sequer discutir sua função de reinserção do indivíduo na sociedade. Ante tal realidade, as prisões cautelares parecem ter deixado de ser consideradas como excepcionais para tornarem-se regra frente aos anseios punitivos e à constante tentativa de antecipar-se os efeitos de uma possível condenação. (Callegari; Silva, 2012, p.25)
Assim, sucessivamente os legisladores vêm se recorrendo de soluções superficiais, não discutindo e combatendo os reais fatos motivadores das condutas delituosas. Portanto, o Direito penal conhece dois polos ou tendências em suas regulações. Por um lado, o tratamento com o cidadão, esperando-se até que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar aestrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que é interceptado já no estado prévio, a quem se combate por sua
periculosidade. (CALLEGARI; GIACOMOLLI, 2007, p.37)
O Direito Penal do Inimigo faz uma diferenciação conforme o grau de ofensividade da conduta do agente. Tentando adaptar esse raciocínio a realidade brasileira, poderiam ser considerados como inimigos, por exemplo, os traficantes que praticam o comércio ilícito de drogas, principalmente nas grandes cidades, a exemplo do Rido de Janeiro, e que, basicamente, criam um estado paralelo, comsuas regras, hierarquias etc. (GRECO, 2016, p.25). Contudo embora nítidas as violações de vários direitos, até mesmo do princípio da dignidade da pessoa humana, que deveria basear a conduta dos aplicadores da lei e dos governantes em geral, as restrições ao direito são vistas como necessárias por muitos Estados. O grande esforço na busca pela segurança deve ser sempre dosado com o risco de invasão excessiva do poderio do Estado nas mais fundamentais liberdades individuais, para que o sentimento de insegurança nãotransforme as ações de cunho policialesco em rotina, o que faz com que o medo cresça sempre em progressão geométrica. (SANTOS E PIEDADE,2017, p.88).
Nesse contexto, algumas potencias mundiais se verem autorizadas a violarmos direitos humanos, pois, acreditam que essa flexibilização ocorre por uma causa maior e mais justa, a defesa da paz mundial, a morte e a não observância dos direitos fundamentais, seria apenas um dano colateral. Destruir as fontes dos inimigos e dominá-los, ou, melhor, matá-los diretamente, assumindo, com isso, também o homicídio de seres humanos
inocentes, chamado dano colateral. (CALLEGARI E GIACOMOLLI, 2007,p.41)
O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser o princípio basilar de um Estado Democrático de Direito, no qual as garantias devem ser respeitadas, e as arbitrariedades estatais contrapostas, pois, caso contrário os governos totalitários vão novamente imperar, ou seja, segundo Santos e Piedade (2017, p.93), “Estar-seia favorecendo uma legislação punitiva desviada dos mais elementares princípios dogmáticos penais de um Estado Democrático de Direito.”