A IMPORTÂNCIA DE UM BOM DIÁLOGO
Tema bastante delicado que envolve o Direito de Família é o da Guarda dos filhos e o direito de visitação dos pais, que deve ser chamado de direito de convivência, por ser mais adequado.
Em uma situação de divórcio ou fim de uma união estável, muitas vezes, os mais afetados são os filhos, que perdem o convívio diário com seus pais. Porém, por mais que um casal se divorcie, são estes filhos que continuam necessitando de cuidados de ambos. Alguns ex-casais conseguem, mesmo com o término da relação, manter um bom diálogo e resolver todas as questões que envolvem o interesse dos filhos de forma clara e harmoniosa, como os gastos com educação, saúde, lazer e, sobretudo, sobre como será o modo de compartilhar a guarda da criança ou adolescente. Esse diálogo saudável, inclusive, é a melhor maneira de encerrar a relação e seguir a vida, estando cada um de acordo sobre os mais diversos temas. Contudo, em muitos casos, a realidade não é bem essa, e, a relação que um dia foi repleta de amor, torna-se algo que desperta sentimentos ruins e conflitantes.
Em situações onde a conversa não resolve, é frequente que o Poder Judiciário tenha que intervir, ficando a cargo do juiz decidir como será o regime da guarda. A guarda, aliás, é uma das formas de exercício do poder familiar, que é responsabilidade de ambos os pais. Esse poder familiar existe enquanto os filhos são menores de 18 anos.
MODALIDADES DE GUARDA
Existem duas modalidades de guarda: a) unilateral, onde apenas um dos pais exerce esse direito, com o outro tendo direitos de convivência e de supervisão da educação e desenvolvimento; b) compartilhada, onde ambos os pais possuem a responsabilidade conjunta de tocar a educação e os cuidados com os filhos. É sobre a guarda compartilhada que falaremos abaixo.
GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada busca fazer com que a separação dos pais tenha um impacto reduzido na pessoa do filho, se é que isso é possível. Assim, o contato com ambos será mais frequente, dentro de uma rotina melhor estabelecida, com o tempo de convívio sendo fixado da maneira que melhor atenda o interesse do menor.
A guarda pode ser decidida de modo consensual, podendo ou não ser regularizada em juízo, ou também pode ser solicitada por um dos pais no divórcio ou dissolução da união estável, ou mesmo em uma ação própria para tal, casos em que o juiz analisará qual a melhor solução ao caso conflitante.
O juiz incentivará a guarda compartilhada, caso nenhum dos pais diga que não possui interesse em ter a guarda da criança. Se algum deles disser que não deseja a guarda do menor, não haverá o compartilhamento. Porém, quando os dois tiverem aptidão para exercer a guarda e não conseguirem chegar a um acordo, o juiz deverá decretar a guarda compartilhada. Os pais são informados de como funciona esse regime e dos benefícios que traz para a criança. A guarda compartilhada, portanto, passa a ser a regra, segundo a lei civil.
A guarda compartilhada não significa que o filho ficará um tempo igual com ambos os pais, pois isso poderia ser inviável, sobretudo em situações onde os pais morem distantes. Não seria razoável pensar que uma criança deva passar 15 dias em uma cidade e 15 dias em outra, apenas para igualar a convivência, pois essa é apenas uma das nuances de sua vida, que ainda tem escola, socialização, etc. Assim, a guarda compartilhada significa encontrar uma forma de equilíbrio e que respeite a rotina da criança, sem onerar excessivamente um dos pais, enquanto o outro se beneficia com menos responsabilidades.
Na guarda compartilhada, a criança continua tendo uma espécie de lar fixo, onde reside, e o outro pai ou mãe tem a possibilidade de ter um dia no meio da semana, por exemplo, para ficar com o filho e também aos finais de semana, em uma situação hipotética.
A guarda compartilhada não é o mesmo que uma guarda alternada, onde a criança fica sob responsabilidade exclusiva de um dos pais enquanto está com um destes. Pode ser uma semana na casa de um, outra semana na casa de outro, um mês, etc. Porém, a guarda alternada tende a ser de difícil implementação, considerando que a criança, que era para ser a maior beneficiada, ficaria como nômade, com mudanças frequentes de rotina.
UMA QUESTÃO CULTURAL
Na prática, nos casos de acordo entre os pais, é comum observarmos que as mulheres, na separação, acabam ficando com a guarda dos filhos e os homens tenham uma convivência semanal ou mesmo quinzenal com seus descendentes. Tal situação pode ser considerada discriminatória, pois, com frequência, a mãe acaba sendo encarregada de cuidar dos filhos nos dias mais difíceis (úteis) enquanto o genitor apenas fica com seus filhos nos finais de semana ou férias, com maior tempo para lazer e em uma rotina mais leve. Ou seja, o pai aproveita mais os momentos bons, enquanto a mãe acaba ficando com a parte mais difícil. Não há previsão legal para essa questão que é cultural, nem a mulher deve se sentir na obrigação de assumir essa responsabilidade sozinha, ainda que seja algo costumeiro. Pais e mães têm os mesmos direitos e deveres e assim deve ser na condução da educação dos filhos. Por isso, a guarda compartilhada é uma realidade muito mais interessante, por aproximar as responsabilidades de ambos, fazendo com que valorizem ainda mais a figura do ex-cônjuge, por saber da importância deste na educação do seu filho. Hoje, com a lei dando prioridade à guarda compartilhada, isso tende a regredir, apesar de distante. Para se ter ideia, em 2014, o número de mulheres que ficam com a guarda dos filhos após o divórcio chega a incríveis 85,1%, e olhe que este número já foi maior.
DÚVIDAS FREQUENTES
Se um dos pais se casar novamente, a guarda do filho pode ser alterada?
Um novo casamento ou união estável de um dos pais não modifica a guarda da criança, que agora conviverá também com seu padrasto ou madrasta.
Os avós também têm direito de convivência?
Os direitos de convivência também são aplicáveis aos avós, sobretudo nos casos de guarda unilateral. Dessa forma, havendo resistência do pai ou mãe, os avós poderão ingressar em juízo para regulamentar seu direito de convívio com os netos.
Como fica a pensão alimentícia em caso de guarda compartilhada?
Dúvida comum é de como ficaria o pagamento de pensão alimentícia em uma guarda compartilhada. Não há uma resposta definitiva, com apenas a situação concreta podendo ser analisada. Porém, ainda que o regime seja de uma divisão total do tempo entre os pais, pode ser que um deles tenha que pagar pensão alimentícia para o outro. Depende das possibilidades e da necessidade de cada um. Não é bom que a criança more em um palácio com um dos pais por uma semana e na outra semana more em um casebre com o outro. Nesta situação, é razoável pensar que o morador do palácio teria que prestar alguma contribuição para que a criança não sentisse aversão à realidade que o outro pai ou mãe estaria lhe proporcionando, passando a preferir estar em um lar com maior conforto. Ou seja, mesmo sendo paga ao filho, neste caso a pensão seria levada em consideração também pela necessidade do outro pai ou mãe da criança, como forma de igualar mais a estrutura que acolhe o menor. Porém, numa guarda compartilhada, também pode ficar definido que um dos pais irá pagar, ao invés de dinheiro, alguma despesa específica, quando não houver grandes disparidades entre os pais. De todo modo, é uma situação que precisa de análise caso a caso, por ser polêmico.
Como fica a responsabilidade civil dos pais separados em relação aos filhos?
A guarda compartilhada gera efeitos de responsabilização civil a ambos os pais por alguma conduta ilícita do filho. Em casos de guarda unilateral, poderá ser responsabilizado, a priori, apenas o detentor da guarda.
MAIS UMA VEZ, A IMPORTÂNCIA DE UM BOM DIÁLOGO
Ainda que a guarda compartilhada tenha diversos benefícios, como a diminuição dos riscos de ocorrer uma alienação parental, a falta de diálogo posterior dos pais poderá fazer com que essa modalidade seja insuficiente. Por isso, é fundamental que pais e mães se conscientizem a cada dia que os seus filhos não podem ser vitimizados pelo insucesso de uma relação e que devem cooperar nessa nova fase de suas vidas.
Outro ponto que reforça a importância do diálogo é que, em uma ação que vise regulamentar a guarda do menor, haverá, por parte do juiz, tentativa de conciliação. Ou seja, de toda forma, será necessário conversar em algum momento. Por qual razão não fazer isso previamente, afastando a necessidade de regulamentação judicial, que é uma forma de interferência do Estado na vida privada de uma família?
Assim, devem os advogados, juízes, servidores e, principalmente, os pais e demais familiares, terem uma postura conciliatória nas questões que envolvem o direito de família, tamanho o impacto que isso pode causar na vida de várias pessoas e dos vínculos que estão sendo objeto de uma disputa que nem sempre precisava ser judicial.