A Boa fé na aquisição de imóveis
Um fato corriqueiro em nossas vidas quotidianas é ter que se deparar com a necessidade da aquisição ou venda de imóveis. Por não ser a rotina de muitas pessoas, até mesmo pela necessidade do formalismo legal, reflete uma serie de dúvidas quanto ao tipo de contrato, tributação e no que concerne a questões registrais. Aqui pretendo abordar um tema que antecede estas questões já que repercute na fase pré compromisso ou compra do imóvel, ou seja, a necessidade da realização de diligências “due diligence” e comprovação de boa-fé na aquisição de imóvel.
Ora, uma questão que reporta nesta pequena introdução é o porquê que temos que comprovar a boa-fé na aquisição de imóvel?
Ao tratarmos de boa-fé, temos a função (i) objetiva denota a declaração de vontade, ou seja, quando há a receptividade e expectativa de confiança a alguém, devendo agir de forma ética e legal e a (ii) subjetiva, quando há ignorância de um fato que macula um direito, como um vício existente. A função subjetiva pode ser derivada na corrente psicológica quando se toma conhecimento da mácula, ou a corrente ética que advém da necessidade de saber a existência do vicio, como exemplo a má fé do terceiro adquirente, sumula 375 do STJ, qual seja:
"O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente."
Como observado, na transação imobiliária de aquisição de um determinado imóvel pode ocorrer a existência de vícios ocultos, o que poderá constituir uma fraude a execução nos moldes do artigo 792 CPC.
A comprovação da boa-fé é primazia dos negócios jurídicos realizados em nosso ordenamento jurídico, evita o reconhecimento de fraude à execução e por sua vez a possibilidade da perda do imóvel adquirido por evicção.
Trazendo a súmula a realidade jurídica na aquisição imobiliária para o reconhecimento de fraude à execução, destacam-se duas situações (i) a necessidade de ônus real na matricula do imóvel, no caso a penhora (ii) a prova da má fé do terceiro adquirente.
A primeira hipótese na súmula está inerente ao imóvel, o que necessita de analise técnica por profissional especializado na certidão da matricula expedida pelo cartório de registro de imóveis competente, lá vigora alguns princípios, tais como (a) concentração dos atos notarias na matricula do imóvel (b) da inscrição (c) continuidade, (d) publicidade, entre outros.
A súmula evidencia a necessidade de averbação de penhora na matricula do imóvel para dar publicidade a todos do ônus reais existentes, para cautela dos eventuais adquirentes.
Ainda, cabe destacar a necessidade de levantamento de dividas de natureza “propter rem”, aquelas inerentes ao próprio imóvel tais como IPTU, condomínio, água, energia, entre outras.
A segunda hipótese apresentada na súmula para o reconhecimento de fraude à execução é a imposição de “prova de má fé do terceiro adquirente”. Este ponto merece toda a nossa atenção, posto há de prevalecer uma situação de antinomia, vez que o terceiro adquirente tem que provar que agiu de boa-fé (ética subjetiva) para não ser tipificado na hipótese normativa da súmula. Para tanto, o comprador, caso seja perquirido, tem que demonstrar que realizou todas as diligências possíveis tanto relativo ao imóvel quanto dos vendedores para demonstrar que o imóvel não era objeto de fraude a execução ou fraude a credores, evitando a nulidade da transação e a perda do imóvel por evicção.
Além das ações de natureza real, cabe destacar que com o NCPC no artigo 54, I da lei 13097/18 destaca a possibilidade do registro de ações reipersecutórias (aquela que reivindica a posse ou propriedade da coisa) por meio de averbações na matricula do imóvel. Outra inovação que trouxe este artigo foi em seu inciso IV a possibilidade de averbação, mediante ação judicial de qualquer ação que possa levar o devedor a insolvência, sendo matéria de fraude a credores.
Resta frisar que em se tratando de fraude a credores, o caminho percorrido por quem sofreu o dano é o da ação pauliana, cujo o prazo são de 4 (quatro) anos do negócio jurídico e é decadencial, artigo 178 CC..
Por tais razões é imprescindível a realização do levantamento de certidões (I) do imóvel a ser adquirido por meio da matricula do registro de imóveis, (ii) do vendedor pessoa física e (iii) vendedor pessoa jurídica bem como de seus sócios, ambas por meio de certidões especificas com o intuito de analisar a situação de solvência.
A “due diligence” não pode ser analisada somente pelo aspecto do comprador para as cautelas devidas na aquisição imobiliária, ela é necessária para a comprovação da boa-fé do adquirente demonstrando que a época do negocio jurídico fora realizada todas as diligências por meio de certidões a fim de resguarda-lo de eventuais questionamentos de nulidade e possível perda do bem por evicção.
Alan de Oliveira Silva Shilinkert
Advogado, especialista em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em direito imobiliário pela FGV, membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT), membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário (IBRADIM) sócio do escritório Oliveira e Zago Advogados Associado