Estudo quanto à possibilidade de aplicação de multas processual e cominatória contra o gestor público - Jus.com.br

RESUMO

O presente trabalho tem o propósito de fazer um breve estudo acerca da possibilidade de aplicação de multa pessoal contra o agente público, a fim de compeli-lo a cumprir decisão judicial que impõe à Fazenda Pública uma obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa certa. Para tanto, são feitas considerações gerais quanto ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e quanto ao entendimento vigente à época do Código de Processo Civil revogado (lei n. 5.869/73) no sentido da impossibilidade de aplicação de multa cominatória pessoal (astreintes) contra o agente público em ações movidas contra as Fazendas Públicas. Ainda, são estudadas as novas disposições do Código de Processo Civil vigente (lei n. 13.105/2015), que passaram a permitir a cominação de multa processual contra o agente público, na forma do art. 77, IV e § 2º, em caso de prática de ato atentatório à dignidade da justiça decorrente do descumprimento ou da criação de embaraços à efetivação de decisão judicial. Também serão estudadas as disposições dos artigos 536 e 537 do CPC vigente, que, à semelhança do disposto nos artigos 461 e 461-A do CPC/1973, permitem a fixação de multa cominatória (astreintes) para compelir as partes obrigadas a cumprir uma ordem judicial. Por fim, também são estudados outros meios previstos na legislação para a coerção dos agentes públicos ao cumprimento de decisões judiciais. O presente trabalho tem como base o método dedutivo e, para a sua consecução, se vale de pesquisa exploratória (bibliográfica e documental).

Palavras-chave: Fazenda Pública; multa processual; multa cominatória; astreintes.

INTRODUÇÃO

Desde o advento da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), ocorrido em 05 de outubro de 1988, o direito brasileiro tem evoluído significativamente no sentido de se conferir concretude ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que encontra expressa previsão no art. 5º, inciso XXXV, do texto constitucional vigente.

O legislador ordinário tem evidenciado sua enorme preocupação com a necessidade de se assegurar a efetividade das decisões judiciais para, assim, permitir que a parte alcance o direito subjetivo reconhecido ou assegurado pelo Poder Judiciário. Tanto é assim que, no âmbito infraconstitucional, e após o advento da Constituição da República, foi conferida nova redação ao art. 461 do Código de Processo Civil de 1973 (lei n. 5.869/73) e, no mesmo diploma, foi inserido o inédito art. 461-A, tudo isso com o propósito de se permitir a incidência de multa cominatória (semelhante às astreintes, do direito francês) para compelir a parte obrigada a cumprir uma ordem judicial de fazer, de não fazer ou de dar/entregar coisa certa.

Entretanto, toda essa preocupação do legislador ordinário não foi suficiente para compelir o Poder Público a cumprir o que lhe era determinado pela autoridade judiciária, uma vez que a práxis forense demonstrou que as multas cominatórias impostas às Fazendas Públicas revelaram-se inócuas, notadamente porque incidem sobre o erário público, e não sobre o patrimônio pessoal do agente ou gestor público, que é quem efetivamente exterioriza a vontade do Poder Público.

Diante desse cenário dantesco de “crise de efetividade” das decisões judiciais prolatadas contra as Fazendas Públicas, o presente tem o propósito de estudar os instrumentos legais previstos no Código de Processo Civil vigente (lei n. 13.105/2015) e que permitem a fixação de multa pessoal contra o agente ou gestor público a fim de compeli-lo a cumprir as decisões judiciais impostas à Fazenda pública da qual é o representante legal. Para tanto, analisar-se-ão os entendimentos doutrinário e jurisprudencial acerca do tema em referência.

No primeiro item, este trabalho tratará do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, que, como mencionado, encontra previsão no texto constitucional.

No segundo item, serão estudados os instrumentos legais que o legislador ordinário inseriu no texto do CPC/1973, por meio de inovações legislativas, com o propósito de dotar o Estado-Juiz de mecanismos para a efetivação das decisões judiciais.

No terceiro item, e com supedâneo nos estudos feitos nos itens anteriores, analisar-se-ão as disposições previstas no CPC/2015 e que permitem a cominação de multa pessoal contra o agente ou gestor público, como forma de compeli-lo a cumprir ordem judicial imposta à Fazenda Pública. Na ocasião (subitem 3.3), serão analisadas outras sanções que podem decorrer do descumprimento de decisão judicial.

O presente trabalho não tem o quixotesco propósito de esgotar a matéria, mesmo porque tal seria impossível. Assim, o que este estudo pretende é contribuir para as discussões quanto a tão controverso tema, com a apresentação do entendimento da doutrina processualista civil e do posicionamento da jurisprudência dos tribunais em torno da matéria.

Por fim, registre-se que o presente trabalho tem como base o método dedutivo e, para a sua consecução, se vale de pesquisa exploratória (bibliográfica e estudo de caso).

1 DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, contemplou uma miríade de direitos fundamentais e sociais; dentre eles, é pertinente o estudo, nesta oportunidade, do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, que encontra expressa previsão no art. 5º, inciso XXXV, do texto constitucional e que reza que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

A regra prevista no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República contempla, em uma única oportunidade, o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e o princípio jurídico denominado pela doutrina constitucionalista de inafastabilidade do controle/apreciação jurisdicional ou acesso à justiça.

É certo que ao buscar no Poder Judiciário a solução de um litígio, o jurisdicionado almeja que a tutela jurisdicional a ser prestada pelo Estado-Juiz seja efetiva, isto é, que produza efeitos concretos. Trata-se, assim, do que se chama de efetividade da prestação da tutela jurisdicional.

Em abordagem que trata de forma simultânea da garantia constitucional do acesso à justiça e do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, Wambier (2007, p. 321) assim leciona:

À luz dos valores e das necessidades contemporâneas, entende-se que o direito à prestação jurisdicional [garantido pelo princípio da inafastabilidade do controle judiciário, previsto na Constituição] é o direito a uma proteção efetiva e eficaz, que tanto poderá ser concedida por meio de sentença transitada em julgado, quanto por outro tipo de decisão judicial, desde que apta e capaz de dar rendimento efetivo à norma constitucional.

[…]

Mas não se trata de apenas assegurar o acesso, o ingresso, no Judiciário. Os mecanismos processuais [i.e., os procedimentos, os meios instrutórios, as eficácias das decisões, os meio executivos] devem ser aptos a propiciar decisões justas, tempestivas e úteis aos jurisdicionados – assegurando-se concretamente os bens jurídicos devidos àquele que tem razão.

Portanto, para que a tutela jurisdicional seja efetiva, é necessário que o pronunciamento do Poder Judiciário seja útil e que possa produzir efeitos concretos no plano prático. Em relevante estudo acerca da efetividade da tutela jurisdicional, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 95) assim prelecionam:

A tutela jurisdicional tem de ser efetiva. Trata-se de imposição que respeita aos próprios fundamentos do Estado Constitucional, já que é facílimo perceber que a força normativa do Direito fica obviamente combalida quando esse carece de atuabilidade. Não por acaso a efetividade compõe o princípio da segurança jurídica – um ordenamento jurídico só é seguro se há confiança na realização do direito que se conhece. A efetividade da tutela jurisdicional diz respeito ao resultado do processo. Mais precisamente, concerne à necessidade de o resultado da demanda espelhar o mais possível o direito material, propiciando-se às partes sempre tutela específica – ou tutela pelo resultado prático equivalente – em detrimento da tutela pelo equivalente monetário.

Na mesma senda, eis o magistério de Fux (2004, p. 246):

Desígnio maior do processo além de dar razão a quem efetivamente a tem, é fazer com que o lesado recomponha o seu patrimônio pelo descumprimento da ordem jurídica, sem que sinta os efeitos do inadimplemento. Por isso que compete ao Estado repor as coisas ao status quo ante utilizando-se de meios de sub-rogação capazes de conferir à parte a mesma utilidade que obteria pelo cumprimento espontâneo.

Diante de todo o exposto, e conforme o percuciente magistério de Marinoni e Arenhart (2005, p. 65), “o direito de acesso à justiça, que na verdade garante a realização concreta de todos os demais direitos, exige que sejam preordenados procedimentos realmente capazes de prestar a tutela adequada, tempestiva e efetiva”.

Por fim, registre-se que, preocupado com a necessidade de se assegurar concretude ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, o legislador ordinário construiu todo um arcabouço normativo-processual, por meio da legislação infraconstitucional, e o dotou de instrumentos jurídicos colocados à disposição do jurisdicionado, que deles pode lançar mão para a concretização de seu direito material reconhecido em Juízo.

2 A MULTA COMINATÓRIA PREVISTA NO CPC/1973 COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS E A “CRISE DE EFETIVIDADE” NAS AÇÕES EM QUE O PODER PÚBLICO ERA DEMANDADO

O legislador ordinário brasileiro, imbuído do firme propósito de conferir concretude à regra constitucional da efetividade da tutela jurisdicional, buscou inserir na legislação infraconstitucional, notadamente na processual civil, regras que permitissem viabilizar o efetivo cumprimento das decisões judiciais (lato sensu).

Nesse sentido, no ano de 1994, o legislador ordinário, por meio da lei n. 8.952, conferiu nova redação ao texto original do art. 461 do CPC/1973, que passou a prever o seguinte:

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º. Para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

§ 6º. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

A partir do advento da norma supracitada, o Poder Judiciário passou a dispor de um mecanismo deveras eficaz e que passou a ser largamente utilizado para o fim de compelir a parte obrigada a cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer: a multa cominatória (astreintes, no direito francês), que, de acordo com o art. 461, § 4º, poderia ser imposta com incidência diária, independentemente de pedido do autor. A propósito, de acordo com Liebman (1968, p. 169), as astreintes podem ser conceituadas da seguinte forma:

Chamam-se “astreintes” a condenação pecuniária proferida em razão de tanto por dia de atraso (ou qualquer unidade de tempo, conforme as circunstâncias), destinada a obter do devedor o cumprimento da obrigação de fazer pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente.

(…)

Caracterizam-se as “astreintes” pelo exagero da quantia em que se faz a condenação, que não corresponde ao prejuízo real causado ao credor pelo inadimplemento, nem depende da existência de tal prejuízo. Constitui na realidade uma pena imposta com a finalidade cominatória, tendo como objetivo primeiro o cumprimento da obrigação no prazo fixado pelo juiz.

Para Assis (2007, p. 221), multa cominatória/coercitiva pode ser conceituada como o “(…) “meio executivo primordial à disposição do órgão judiciário consistente na pressão psicológica sobre o vencido, colocando-o perante dois termos de alternativa: ou atende o comando judiciário ou sofrerá a imposição de multa de valor exorbitante (astreinte)”.

Dando continuidade às reformas legislativas feitas com o propósito de se dotar o Juiz de instrumentos jurídicos que permitissem a maior efetividade das decisões judiciais, o legislador ordinário editou a lei n. 10.444/2002, que inseriu no texto do CPC/1973 o inédito art. 461-A, que possuía a seguinte redação:

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º. Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º. Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

O art. 461-A do CPC/1973 veio a suprir uma lacuna existente na redação do art. 461 (inserida pela lei n. 8.952/94), qual seja, a possibilidade de adoção de tutela específica para obrigar a parte a quem é direcionado determinado comando judicial a entregar coisa certa.

A nova redação conferida ao art. 461 e o inédito art. 461-A do CPC/1973 revelaram-se bastante eficazes como forma de se conferir concretude ao direito fundamental de efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CRFB). Isso porque os magistrados passaram a adotar a multa cominatória (diária, com fixação de teto/limite) como instrumento – que se revelou bastante eficaz, diga-se de passagem – para compelir a parte a quem é direcionada determinada obrigação a cumpri-la fielmente.

É importante destacar que à luz do disposto nos artigos 461 e 461-A do CPC/1973, a doutrina processualista civil era amplamente majoritária e a jurisprudência dos Tribunais era mansa e pacífica quanto à possibilidade de incidência de multa cominatória contra os Poderes Públicos municipal, estadual e federal, como forma de coagi-los a cumprir as obrigações que lhes fossem impostas pelo Poder Judiciário.

O fato é que ainda na égide do CPC/1973, mesmo com a imposição de multa cominatória/coercitiva, constatava-se certa resistência das Fazendas Públicas em cumprir o que lhes era determinado pelo Poder Judiciário (obrigações de fazer, não fazer ou de dar/entregar coisa certa). Isso acontecia porque a incidência de multa pecuniária contra as Fazendas Públicas não surtia o efeito psicológico almejado, vale dizer, o ente público não se sentia coagido a cumprir a obrigação que lhe era imposta, uma vez que os recursos a serem despendidos para o pagamento das astreintes não sairiam dos bolsos de seus agentes públicos, e sim do próprio erário. A propósito, de acordo com Greco Filho (2006, p. 73), “esta multa não tem nenhum efeito cominatório, porque não é o administrador renitente que irá pagá-la, mas os cofres públicos, ou seja, o povo”. No mesmo sentido, veja-se a pertinente lição de Arenhart (2008, online):

É sabido que um dos casos em que a multa se revela imprestável como meio coercitivo é aquele em que ela é imposta contra o Poder Público. Porque o titular do cargo público não sofre, pessoalmente, a ameaça do meio coercitivo, dificilmente se sente estimulado a cumprir a ordem judicial – em especial quando o descumprimento lhe gerar algum benefício (muitas vezes político).

(...)

De outra parte, evidentemente, a multa aplicada contra o Estado não tem nenhuma eficácia, como se viu anteriormente. Se a intenção da multa é vencer a vontade do renitente, ela só pode ter por sujeito passivo, evidentemente, aquele que tem vontade. O Estado não tem, autonomamente, vontade, de modo que jamais poderia ser o sujeito passivo dessa multa.

Em tais termos, a vontade das pessoas jurídicas de direito público encontrava – e ainda encontra – limite na exata volição de seus representantes legais (gestores públicos/agentes políticos), vale dizer, o cumprimento da decisão judicial estava ao alvedrio daqueles que exerciam a posição de comando dos entes públicos.

Diante dessa situação de “crise de efetividade” das decisões judiciais prolatadas contra as Fazendas Públicas, parcela significativa da doutrina processualista civil passou a construir, ainda na égide do CPC/1973, um entendimento no sentido da plena possibilidade de aplicação de multa cominatória/coercitiva contra o próprio agente público representante legal da Fazenda Pública demandada. A título de exemplo, veja-se a lição de Didier Júnior et al (2013, p. 466):

(…) para evitar a renitência dos maus gestores, nada impede que o magistrado, no exercício do seu poder geral de efetivação, imponha as astreintes diretamente ao agente público (pessoa física) responsável por tomar a providência necessária ao cumprimento da prestação. Tendo em vista o objetivo da cominação (viabilizar a efetivação da decisão judicial), decerto que aí a ameaça vai mostrar-se bem mais séria e, por isso mesmo, a satisfação do credor poderá ser mais facilmente alcançada.

Da mesma forma, Marinoni (2010, p. 476) também entendia que, na égide do CPC/1973, era cabível o arbitramento de astreintes contra o agente público responsável por cumprir a ordem judicial imposta à Fazenda Pública. Em crítica àqueles que entendiam o contrário, assim lecionava o processualista civil supracitado:

Não há procedência no argumento de que a autoridade pública não pode ser obrigada a pagar a multa derivada de ação em que foi parte apenas a pessoa jurídica. É que essa multa somente constituirá sanção pecuniária, e assim poderá ser cobrada, quando a autoridade pública, que exterioriza a vontade da pessoa jurídica, não der atendimento à decisão. Note-se que a cobrança da multa não tem relação com o fato de o inadimplente ser o responsável pelo cumprimento da decisão. Não se está exigindo nada da autoridade em virtude do que foi discutido no processo, mas sim em razão da sua posição de agente capaz de dar cumprimento à decisão jurisdicional.

Entretanto, tal tese não encontrou ampla acolhida nas searas doutrinária e jurisprudencial e, portanto, não prosperou. Isso porque, conforme entendiam a majoritária doutrina processualista civil e a jurisprudência amplamente dominante, o gestor público não é parte no processo, e sim mero representante legal da Fazenda Pública demandada. Logo, não poderia ser ele (agente público) punido com sanção pecuniária imposta em um processo do qual não integra o polo passivo.

No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu em algumas poucas ocasiões pela possibilidade de fixação de multa cominatória diretamente contra o agente público responsável pelo cumprimento de determinada ordem judicial imposta à Fazenda Pública. A título de exemplo, veja-se o seguinte precedente oriundo da Segunda Turma do STJ, que bem demonstra a matéria estudada (AgRg no REsp 1.388.716/RN):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ASTREINTES. AGENTE POLÍTICO QUE FOI PARTE NO POLO PASSIVO DA AÇÃO, BEM COMO TEVE SUA RESPONSABILIDADE PESSOAL ATESTADA NA ORIGEM. CABIMENTO DA MULTA DIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO TIDO COMO VIOLADO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF, APLICÁVEIS POR ANALOGIA. COISA JULGADA. PRETENSÃO DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.

1. O ora agravante, à época Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos do Governo do Rio Grande do Norte, foi condenado, ante sua responsabilidade pessoal, pela Corte de origem ao pagamento de astreintes devido ao não cumprimento imediato de determinação judicial no bojo de mandado de segurança do qual ele foi, efetivamente, parte impetrada.

2. A matéria não analisada no julgado a quo cujo debate não foi suscitado pela oposição de embargos declaratórios naquela instância encontra óbice nas Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia.

3. As astreintes podem ser direcionadas pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais, em particular quando eles foram parte na ação. Precedentes: AgRg no AREsp 472.750/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 9/6/2014; e REsp 1.111.562/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 18/9/2009.

(…) (STJ, 2014, online)

Em que pese o entendimento esposado no precedente acima colacionado, o fato é que o STJ possuía entendimento predominante no sentido de que, à luz do CPC/1973, não era possível a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública demandada. A título de exemplo, confira-se a seguinte ementa de acórdão, que bem retrata a matéria discutida (AgRg no AREsp 196.946/SE):

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 461, §§ 4º E 5º, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO AO GESTOR PÚBLICO POR NÃO SER PARTE NO FEITO.

1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes), mesmo contra a Fazenda Pública.

2. Não é possível, contudo, a extensão ao agente político de sanção coercitiva aplicada à Fazenda Pública em decorrência da sua não participação efetiva no processo. Entendimento contrário acabaria por violar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido. (STJ, 2013, online)

Diante desse panorama, e à luz do entendimento jurisprudencial dominante que se formou em torno do tema, na vigência do CPC/1973 não era admitida a fixação de multa cominatória contra o gestor público a fim de compeli-lo a cumprir determinação judicial imposta contra a Fazenda Pública da qual era o representante legal.

É certo que a predominância de tal entendimento jurisprudencial era manifestamente contraproducente no propósito de se conferir efetividade às decisões judiciais prolatadas em desfavor do Poder Público, uma vez que, com isso, permitiu-se a reprovável continuidade da prática de deliberado descumprimento de ordens judiciais, notadamente porque a multa cominatória/coercitiva recaía sobre os cofres públicos, o que, obviamente, resultava em prejuízos à própria população, que em não raras ocasiões se via privada de melhores serviços públicos em razão da destinação de recursos do erário para o pagamento de astreintes.

Entretanto, a solução para tal “crise de efetividade” nas demandas que envolvem as Fazendas Públicas, ao que parece, foi sanada pelo legislador ordinário com o advento do novo Código de Processo Civil (lei n. 13.105/2015), em que há dispositivos legais que, conforme a hermenêutica da doutrina processualista civil, permitem a cominação de multa contra a própria pessoa do agente/gestor público nas ações em que a Fazenda Pública for parte, ainda que aquele (agente político) não integre o polo passivo da demanda.

3 INSTRUMENTOS LEGAIS PARA A EFETIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PREVISTOS NO CPC/2015 E A POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE MULTA PESSOAL CONTRA O AGENTE PÚBLICO NAS AÇÕES EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FOR PARTE DEMANDADA

O legislador ordinário, ao introduzir no ordenamento positivo brasileiro o novo Código de Processo Civil (lei n. 13.105/2015), deixou bem clara sua preocupação com a necessidade de se perseguir a constante concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva (art. 5º, XXXV, CRFB). Isso porque o novo diploma processual civil possui diversos dispositivos que foram elaborados com o firme propósito de dotar o juiz de mecanismos que permitam o efetivo e tempestivo cumprimento das decisões judiciais, permitindo, com isso, a entrega ao jurisdicionado da almejada tutela adequada, efetiva e tempestiva.

Como mencionado no item anterior, na vigência do CPC/1973 o Poder Judiciário enfrentava certa dificuldade em compelir o Poder Público (notadamente o Poder Executivo) a cumprir uma obrigação judicial de fazer, não fazer ou de dar/entregar coisa certa.

Isso acontecia porque a multa cominatória/coercitiva fixada contra as Fazendas Públicas com amparo nos artigos 461, § 4º, e 461-A, § 3º, do CPC/1973 em muitas situações revelava-se inócua, já que o prejuízo pecuniário decorrente do não cumprimento da obrigação recaía sobre os cofres públicos, e não sobre a pessoa do agente/gestor público responsável pela exteriorização da vontade do Poder Público.

Dessa forma, pode-se afirmar que havia uma “crise de efetividade” das decisões judiciais prolatadas contra as Fazendas Públicas em razão da inocuidade das multas cominatórias/coercitivas que lhes eram aplicadas.

Entretanto, com a égide do novo CPC, tal problema parece ter sido solucionado pelo legislador ordinário, notadamente em razão do advento dos artigos 77, inciso IV e § 2º; e 536, §§ 1º e 3º; e 537, todos do novo diploma processual, que serão estudados em subitens distintos.

3.1 MULTA PROCESSUAL (PUNITIVA) PREVISTA NO ARTIGO 77, INCISO IV E § 2º, DO CPC/2015

O artigo 77 do Código de Processo Civil vigente trata dos deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. E especificamente em seu inciso IV, o supracitado art. 77 reza que é dever de todos os que atuam no processo cumprir bem e fielmente as decisões judiciais (lato sensu). Reza o texto legal:

Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

(…)

IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

Em comentário ao dever de exato cumprimento das decisões judiciais previsto no art. 77, inciso IV, do CPC/2015, os processualistas civis paranaenses Marinoni, Mitidiero e Arenhart (2017, p. 230) assim lecionam:

O art. 77, IV, CPC, tem por desiderato precípuo dotar o órgão jurisdicional de expedientes que tornem o processo cada vez mais efetivo, estimulando o atendimento a determinações judiciais. O não cumprimento dos provimentos judiciais ou a criação de embaraços para a efetivação e a execução de decisões finais ou antecipatórias constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, sancionável na forma dos §§ 1º e 5º.

Veja-se ainda o percuciente magistério de Nery Junior e Nery (2015, p. 452), também em comentário ao retromencionado art. 77, inciso IV, do CPC vigente:

A norma introduziu no Brasil o instituto do contempt of court. Deixar de cumprir os provimentos judiciais ou criar embaraço à sua efetivação, descumprindo o dever estatuído no CPC 77, IV, constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição (contempt of court). Essa infração pode ensejar reprimenda nas esferas civil, penal, administrativa e processual, além da multa fixada nos próprios autos onde ocorreu o contempt, valorada segundo a gravidade da infração e em montante não superior a vinte por cento do valor da causa. Pode-se definir o contempt of court como sendo “a prática de qualquer ato que tenda a ofender um juiz ou tribunal na administração da justiça, ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo a desobediência a uma ordem”.

De acordo com Neves (2016, p. 114), a regra prevista no art. 77, inciso IV, do CPC vigente tem o desiderato de, a um só tempo, a) combater a desmoralização do Poder Judiciário decorrente do não cumprimento de uma decisão judicial; e b) assegurar o efetivo cumprimento das ordens emanadas do Estado-Juiz. Assim diz o autor:

A criação desse dever tenta combater dois males derivados do descumprimento das decisões judiciais e sua não efetivação: (a) a desmoralização do Poder Judiciário, que não consegue exercer efetivamente seu poder jurisdicional, passando a ser desacreditado pelos jurisdicionados, e (b) a ineficácia da tutela jurisdicional, em nítida afronta ao princípio do acesso à ordem jurídica justa.

O descumprimento de uma decisão judicial (seja ela de natureza provisória ou definitiva) ou mesmo a criação de embaraços à sua efetivação constitui ato atentatório à dignidade da justiça (contempt of court), punível com penalidade de multa processual, sem prejuízo de outras sanções criminais, civis e processuais cabíveis. Nesse sentido, assim reza o art. 77, § 2º, do CPC vigente:

Art. 77. […] § 2º. A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

Os processualistas civis Marinoni, Mitidiero e Arenhart (2017, p. 232) comentam o seguinte acerca do ato atentatório ao exercício da jurisdição decorrente do descumprimento ou da criação de embaraços à efetivação das decisões judiciais previsto no art. 77, inciso IV, do CPC:

Ocorrendo ato atentatório à dignidade do exercício da jurisdição, por violação do dever de cumprimento das decisões judiciais ou por embaraço à efetivação das ordens judiciais, fica o infrator sujeito, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais, a multa de até vinte por cento do valor da causa. (…) A multa tem caráter punitivo, e por isso pode ser cumulada com a multa coercitiva ( art. 537, CPC) e com a multa a que se refere o art. 523, § 1º, CPC.

É importante chamar a atenção para o fato de que o art. 77, inciso IV, do CPC vigente reza expressamente que o dever de “cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação” é de observância obrigatória tanto pelas partes e seus procuradores quanto por todos aqueles que de qualquer forma participem do processo. Entretanto, Neves (2016, p. 117) entende que a regra prevista no art. 77, inciso IV, não pode ser aplicada ao representante judicial, que pode ser tanto o advogado da parte quanto a pessoa nomeada pelo Juiz no curso do processo para representar em Juízo os interesses de uma das partes (p. ex., o inventariante; síndico da falência ou administrador da empresa penhorada). Diz o autor:

O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar. Acredito que o dispositivo tenha como objeto obrigações personalíssimas das partes, que não poderiam de fato ser cobradas de seu representante e muito menos a ele ser aplicada a multa na hipótese de descumprimento da decisão. Afinal, cumprir decisão judicial é ato da parte e não ato postulatório.

Em que pese não ser possível a fixação, contra o representante judicial, de multa processual por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, IV e § 2º), a doutrina processualista civil entende que é cabível a cominação de tal multa punitiva contra o representante legal de pessoa jurídica, tanto de direito privado quanto de direito público. Nesse prisma, de acordo com Neves (2016, p. 475), apesar de não ser possível arbitrar multa cominatória (astreintes) contra o representante legal da Fazenda Pública, é perfeitamente cabível a estipulação da multa processual/punitiva prevista no art. 77, inciso IV e § 2º, do CPC vigente. Diz o autor:

O agente público não é parte no processo, e dirigir as astreintes a ele caracteriza afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, o que o Superior Tribunal de Justiça não admite, podendo o agente público, entretanto, ser sancionado com a multa prevista no art. 77, § 2º, do Novo CPC por ato atentatório à dignidade da justiça. (GRIFADOS PELO AUTOR)

Em outra obra sua (NEVES, 2016, p. 117), o mesmo autor leciona o seguinte:

Como o § 7º do artigo ora comentado menciona apenas o representante judicial da parte, continua a ser possível condenar o agente público que descumpre decisão ou cria embaraços a sua efetivação em processo em que a Fazenda Pública figura como parte. (…) Não se deve confundir representante judicial (advogado) com representante ou presentante legal. (NEVES, 2016, p. 117)

Do mesmo modo, Gonçalves (2016, p. 208) entende ser perfeitamente possível a aplicação de multa processual/coercitiva por ato atentatório à dignidade da Justiça contra o agente público que desobedece ou que cria obstáculos à efetivação de ordem judicial imposta à Fazenda Pública. Veja-se:

Haverá dificuldade se o autor do ato atentatório for a própria Fazenda Pública, uma vez que a multa reverte em seu proveito. Parece-nos, nesse caso, deverá ser imputada ao funcionário que desobedeceu a determinação judicial.

Na mesma perspectiva são os ensinamentos de Cunha (2016, p. 140-141):

Ocorre, porém, que a Fazenda Pública, à primeira vista, não poderia sujeitar-se à multa prevista no § 2º do art. 77 do CPC, revelando-se ineficaz sua fixação. Essa multa pode, na verdade, ser imposta ao agente público responsável pelo cumprimento da ordem judicial. É preciso, porém, que seja advertido com antecedência para, somente depois, ser punido com a multa. Nesse sentido, assim dispõe o § 1º do art. 77 do CPC: “Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça”. O agente público deve ser intimado pessoalmente para cumprimento da ordem, com a advertência de imposição de multa a ele mesmo, caso não atenda ao comando judicial ou crie embaraços à sua efetivação.

O agente público responsável pelo cumprimento da ordem judicial deve responder tanto pelas astreintes como por aquela prevista no § 2º do art. 77 do CPC. Tais multas, cujos pressupostos são diversos, podem ser cumuladas, sendo a primeira revertida em favor da parte contrária e, essa última, em favor do Estado ou da União, a depender do órgão jurisdicional que esteja processando a causa.

Desse modo, e diante da ameaça de o agente público responder pessoalmente pelo pagamento de multas, não hesitará em cumprir o comando judicial, conferindo-se maior efetividade às decisões judiciais que imponham o atendimento de obrigações de fazer ou não fazer. (DESTAQUES NO ORIGINAL)

Em que pese encontrar ampla acolhida entre nomes proeminentes da doutrina processualista civil brasileira, a tese jurídica segundo a qual é possível aplicar contra o agente público que voluntariamente deixa de cumprir ordem judicial imposta à Fazenda Pública não encontra ressonância no âmbito jurisprudencial.

Nas pesquisas realizadas nos portais de Tribunais de Justiça (TJs), Tribunais Regionais Federais (TRFs) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi possível encontrar inúmeros precedentes judiciais no sentido de ser plenamente possível a cominação de multa processual/punitiva contra o Poder Público (pessoa jurídica de direito público) em razão de ato atentatório à dignidade da justiça decorrente do descumprimento ou da criação de embaraços à efetivação de decisões judiciais.

Por outro lado, são parcos os julgados que, à luz do CPC/2015, admitem a cominação contra a própria pessoa do agente/gestor público da multa prevista no art. 77, § 2º, do diploma processual vigente. Nesse sentido, a título de exemplo, veja-se o seguinte precedente da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (AI 0011682-20.2018.8.19.0000):

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MEIO AMBIENTE. MUNICÍPIO DE TRAJANO DE MORAES. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECALCITRÂNCIA DO ENTE PÚBLICO EM ATENDER AO COMANDO JUDICIAL CONDENATÓRIO. INTIMAÇÃO DO PREFEITO PARA DAR CUMPRIMENTO, SOB PENA DE INCIDÊNCIA DE MULTA PESSOAL. POSSIBILIDADE NA SITUAÇÃO ESPECÍFICA DO CASO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA.

(…)

2. A decisão atacada reconheceu a multa pelo descumprimento da medida, nos exatos termos da planilha apresentada pelo Parquet, bem como a majorou para R$ 1.000,00 por dia de descumprimento, a incidir pessoalmente sobre a pessoa do Prefeito Municipal, determinando seja intimado para adotar as medidas necessárias ao cumprimento do acórdão de fls. 577/586, no prazo de 30 (trinta) dias, após o qual passará a incidir a multa pessoal em caso de descumprimento, sem prejuízo das sanções previstas para eventual ato atentatório à dignidade da justiça, conforme as disposições do art. 77, parágrafos 1º e 2º do CPC e sem prejuízo da multa já imposta, incidente sobre a Fazenda Municipal.

3. A tese recursal é no sentido da impossibilidade de redirecionamento das astreints ao gestor público que não integra a lide como parte, violando o princípio da ampla defesa.

4. Sabe-se que a astreint se trata de medida coercitiva para a hipótese de descumprimento da condenação de obrigação de fazer por parte do Município agravante.

5. De outro lado, não se desconhece a possibilidade de que eventual incidência de multa diária atingirá patrimônio pessoal do gestor público que não fez parte da demanda.

(…)

9. O não cumprimento de ordem judicial, sem que seja dado motivo da recusa ou impossibilidade, por escrito, à autoridade competente, constitui, por si só, crime de responsabilidade dos prefeitos municipais, conforme o disposto no inciso XIV do art. 1º do Decreto-Lei 201/67.

10. Com efeito, o art. 77, parágrafo segundo, do CPC, prescreve que se constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, deixar de cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços a sua efetivação.

11. Nessa ordem de ideias, tendo em vista que o agente público recalcitrante é o responsável em dar cumprimento à obrigação imposta, por meio de quem se exterioriza a pessoa jurídica de direito público a quem pertence, atrai para si a responsabilidade pessoal pelo pagamento da multa diária, com fundamento nos arts. 536 e 537 do CPC, quando se deixa, sem justo motivo, de atender ao comando judicial, em obediência ao princípio da efetividade.

12. Portanto, em atenção à peculiaridade do caso, notadamente a grave omissão do agravante, bem como sua recalcitrância em dar cumprimento à condenação imposta, deve ser mantida a multa diária, no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), para o agente político, Prefeito do Município de Trajano de Moraes, a quem incumbe dar cumprimento às decisões judiciais proferidas, possibilitando, dessa forma, a efetividade do comando judicial.

(…)

(TJ/RJ, 2018, online)

Em outro ponto, é importante destacar que a multa processual prevista no art. 77, § 2º, do CPC vigente não se confunde com a multa cominatória que prevista nos artigos 536, § 1º, e 537, do mesmo diploma processual. Isso se dá porque a multa processual prevista no art. 77, § 2º, CPC tem caráter punitivo, é fixada depois da prática de ato considerado atentatório à dignidade da jurisdição e, por fim, é destinada ao Estado (art. 77, § 3º). Já a multa prevista nos artigos 536, § 1º, e 537 tem natureza coercitiva, é estipulada previamente para o caso de descumprimento de determinado ato processual e, por fim, é destinada à outra parte (art. 537 § 2º). Sobre o tema, veja-se a lição de Medina (2015, p. 91):

A multa mencionada nos arts. 536, § 1.º e 537 do CPC/2015 distingue-se da referida no art. 77 do CPC/2015. A respeito, cf. o que escrevemos em Execução civil, 1. ed., 2002, n. 5.5.6.1 e ss., p. 337 e ss.; 2. ed., 2004, n. 25.1 e ss., p. 463 e ss. A multa prevista no art. 77 do CPC/2015 tem caráter punitivo, sendo definida após a prática de ato considerado atentatório à dignidade da Jurisdição. Não se trata, portanto, de multa pré-estabelecida, com caráter coercitivo, tal como ocorre no caso do art. 537 do CPC/2015. Além disso, enquanto esta multa é devida à outra parte (cf. art. 537, § 2.º, do CPC/2015; assim também se decidiu, à luz do CPC/1973, cf. STJ, REsp 949.509/RS, rel. p/ acórdão Min. Marco Buzzi, j. 08.05.2012), a multa a que se refere o art. 77 do CPC/2015 é devida ao Estado (cf. § 3.º do art. 77 do CPC/2015).

Em razão de as multas previstas no art. 77, § 2º, e nos artigos 536, § 1º, e 537 terem naturezas distintas, podem ser cumuladas, na forma expressamente autorizada pelo art. 77, § 4º, do CPC[1]. Nesse sentido, de acordo com Medina (2015, p. 91), “Nada impede, por outro lado, que se cumulem as multas referidas nos dispositivos citados, já que as mesmas têm pressupostos distintos (cf. § 4º do art. 77 do CPC/2015)”.

Ainda sobre o tema, veja-se o profícuo magistério de Nery Junior e Nery (2015, p. 452):

Como a multa do CPC 77 é específica para a violação de dever processual, não há que se cogitar se ela pode ou não ser aplicada ao mesmo tempo que outras multas previstas no sistema processual. Há que se imputar a penalidade. Afinal, o fato que lhe deu origem é distinto da hipótese do CPC 523 § 1º (não pagamento voluntário de obrigação fixada em sentença) e do CPC 538 (medida necessária à satisfação do credor de obrigação de fazer ou de não fazer).

É importante relembrar que conforme o disposto no art. 77, § 1º, do CPC vigente, a multa processual/punitiva prevista no § 2º do mesmo art. 77 somente pode ser fixada depois da advertência, ao agente/gestor público, de que o descumprimento ou a criação de embaraços à efetivação de determinada ordem judicial configurará ato atentatório à dignidade da justiça, punível com a fixação da supracitada multa processual/punitiva.

Diante de todo esse cenário, é possível constatar que há autores proeminentes da doutrina processualista civil brasileira que entendem ser plenamente possível a aplicação, contra agentes públicos, de multa processual/punitiva prevista no art. 77, § 2º, do CPC, em razão da prática de ato atentatório à dignidade da justiça, consubstanciado no descumprimento ou na criação de embaraços à efetivação de ordem judicial imposta ao Poder Público. Contudo, tal abalizado entendimento infelizmente não encontra ressonância na jurisprudência dos tribunais, que ainda não se debruçaram a fundo sobre tal matéria específica.

3.2 MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTES) PREVISTA NOS ARTIGOS 536, §§ 1º e 3º; E 537, DO CPC/2015:

O legislador ordinário brasileiro reforçou a sua preocupação com a efetividade das decisões judiciais ao repetir, no texto do novo Código de Processo Civil, as disposições até então existentes nos artigos 461 e 461-A do CPC revogado.

Nesse compasso, o art. 536 do novo CPC prevê a possibilidade de adoção, pelo Juiz, de todas as medidas necessárias à efetivação de tutela específica, tanto na fase de conhecimento quanto na executiva, para a satisfação do direito material da parte. Assim reza o retromencionado art. 536, caput, e § 1º, do CPC vigente:

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º. Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

Dentre as medidas que são colocadas à disposição do julgador para a efetivação da tutela jurisdicional, está a bastante conhecida multa cominatória – semelhante às astreintes do direito francês –, que, tal qual no CPC revogado, pode ser fixada em desfavor da parte contra quem é imposto o cumprimento de determinada ordem judicial. Assim preceitua o art. 537 do CPC vigente:

Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

§ 1º. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:

I - se tornou insuficiente ou excessiva;

II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.

§ 2º. O valor da multa será devido ao exequente.

Em relevante estudo feito sobre a efetividade da tutela jurisdicional concedida no mandado de segurança, Dinamarco (1995, p. 321) pondera o seguinte:

O poder das astreintes é grande porque incomoda o patrimônio do obrigado, onerando-o dia a dia de modo crescente. É autêntico meio de pressão psicológica ou de “execução imprópria”, como se diz em doutrina (v., por todos, CHIOVENDA, CARNELUTTI E LIEBMAN). Fala BARBOSA MOREIRA em sucedâneo da execução. A eficiência das multas diárias, que constituem criação pretoriana francesa do mais absoluto sucesso, levou o legislador brasileiro a consagrá-las em normas expressas, o que fez editar os arts. 644-645 do Código de Processo Civil (agora renovados para maior agilidade) e, bem recentemente, ao inseri-las entre as medidas a serem aplicadas já no processo de conhecimento. O § 4º do art. 461, que as contempla, tem a força de autorizar pressões psicológicas sem a necessidade de instaurar processo executivo, de modo que o próprio juiz emissor de um andamento possa cuidar de dar efetividade ao mandamento que emitiu. A multa deverá ter valor significativo (percentual sobre o valor devido), sob pena de não exercer sobre os espíritos dos recalcitrantes a desejada motivação a obedecer. É prudente que se conceda aos destinatários dessa sanção um prazo razoável para cumprir, incidindo a multa a partir do dia seguinte ao do escoamento do prazo.

Tanto a doutrina processualista civil quanto a jurisprudência são praticamente uníssonas no sentido da possibilidade de incidência de multa cominatória (astreintes) contra as Fazendas Públicas municipal, distrital, estadual e federal, como forma de compeli-las a bem e fielmente cumprir determinado comando judicial.

Entretanto, mesmo com o advento do novo CPC, ainda persiste a discussão – ao menos na seara jurisprudencial – quanto à possibilidade ou não de arbitramento da multa cominatória contra a pessoa do agente/gestor público responsável por exteriorizar a vontade do Poder Público a quem é direcionada determinada ordem emanada de autoridade judiciária.

No âmbito doutrinário, o processualista paranaense Marinoni (2010, p. 475-476), ao tratar sobre a matéria, defende que a autoridade pública somente pode descumprir voluntariamente uma decisão judicial direcionada ao Poder Público se assim o fizer em nome do interesse público, e desde que o faça justificadamente; do contrário, é dever do agente/gestor público cumprir fielmente a ordem judicial. Em severa crítica ao arbitramento de multa cominatória contra a Fazenda Pública (pessoa jurídica de direito público), o autor assim discorre:

Entretanto, não há cabimento na multa recair sobre o patrimônio da pessoa jurídica, se a vontade responsável pelo não cumprimento da decisão é exteriorizado por determinado agente público. Se a pessoa jurídica exterioriza a sua vontade por meio da autoridade pública, é lógico que a multa somente pode lograr o seu objetivo se for imposta diretamente ao agente capaz de dar atendimento à decisão judicial.

O mesmo autor refuta com bastante veemência o entendimento de parte da doutrina processualista no sentido da impossibilidade de fixação de astreintes contra o agente ou gestor público responsável por cumprir a ordem judicial imposta à Fazenda Pública (MARINONI, 2010, p. 476). Veja-se:

Ademais, em obra escrita em coautoria com Mitidiero e Arenhart, Marinoni ainda reforça que “(…) a multa pode ter como destinatário o agente público e não simplesmente a pessoa pública” (MARINONI, MITIDIERO e ARENHART, 2017, p. 685).

Da mesma forma, eis o preciso magistério de Didier Junior ET AL (2013, p. 466):

De qualquer sorte, para evitar a renitência dos maus gestores, nada impede que o magistrado, no exercício do seu poder geral de efetivação, imponha as astreintes diretamente ao agente público (pessoa física) responsável por tomar a providência necessária ao cumprimento da prestação. Tendo em vista o objetivo da cominação (viabilizar a efetivação da decisão judicial), decerto que aí a ameaça vai mostrar-se bem mais séria e, por isso mesmo, a satisfação do credor poderá ser mais facilmente alcançada.

Na mesma senda, Cunha (2016, p. 138-139) defende que:

Mas será que a fixação dessa multa contra a Fazenda Pública revela-se eficaz? Conterá efetividade o provimento, com mera fixação da multa? (…)

(…)

Para conferir efetividade ao comando judicial, cabe, portanto, a fixação de multa, a ser cobrada do agente público responsável, além de se a exigir da própria pessoa jurídica de direito público.

É preciso, entretanto, que, antes de impor a multa ao agente público, seja observado o contraditório, intimando-o para cumprir a decisão e advertindo-o da possibilidade de se expor à penalidade pecuniária.

Por seu turno, Bueno (2008, p. 419), em referência ao revogado art. 461 do CPC/1973 (correspondente ao atual art. 536, CPC/2015), também entendia, à luz do diploma processual revogado, que era plenamente possível o arbitramento de multa cominatória contra o gestor público responsável pelo cumprimento de determinada decisão judicial:

Por fim, mas não menos importante, é da especial peculiaridade decorrente da natureza jurídica da multa do art. 461 que deriva o entendimento de que não há qualquer óbice para que as pessoas físicas, que tenham, por força de lei, de estatutos ou contratos sociais, representação (material e processual) de pessoas jurídicas (de direito privado ou de direito público), venham a ser responsabilizadas pessoalmente pelo pagamento da multa, sem prejuízo, evidentemente, de eventual apenação das próprias pessoas jurídicas. A razão para este entendimento, não obstante sua polêmica em sede doutrinária e jurisprudencial, é a seguinte: as pessoas jurídicas só têm vontade na exata medida em que as pessoas físicas que as representam a manifestem. Se a multa é mecanismo que visa a influenciar decisivamente esta vontade (que, por definição, só pode ser humana), não há como afastar sua incidência direta e pessoal sobre os representantes das pessoas jurídicas, sejam elas privadas ou públicas.

Em profícua reflexão acerca da conveniência de se fixar a multa cominatória diretamente contra o agente ou gestor público responsável pela exteriorização da vontade do Poder Público, Fiori Junior (2013, online) tece as seguintes considerações, bastante pertinentes:

(…) se acaso os Tribunais passarem a exigir citação e intimação pessoal dos gestores para que eles possam ser acionados e responsabilizados pelo pagamento das astreintes, isso seria um desserviço para os jurisdicionados, diante da constante dificuldade dos oficiais de justiça para cumprir mandados quando se trata de alguns políticos.

Veja que partimos do pressuposto de que o gestor acaba tomando conhecimento pessoal das demandas potencialmente atentatórias ao seu próprio patrimônio, diferentemente das astreintes direcionadas contra os cofres públicos, que as Procuradorias se limitam a exercer a defesa técnica-processual. Em outras palavras, a pressão psicológica exercida por uma multa pessoal acaba tendo o efeito de mantê-lo alerta e mais “sensível” ao acatamento da ordem judicial.

Agora, se mesmo ciente de sua obrigação, ele vier a descumprir a ordem, essa omissão e rebeldia da pessoa física não pode repercutir negativamente nos cofres públicos.

Se fosse assim, além de o gestor descumprir a Lei e prejudicar a população que se vê desprovida de um bem público ou de uma política pública, ainda prejudica o erário, que acaba dilapidado para pagar a multa diária gestada pela conduta pessoal do mau gestor.

Ademais, não deve o próprio Poder Judiciário incentivar o aumento das demandas judiciais, ou seja, estando ciente que a multa diária direcionada contra o ente público pode redundar noutra ação de regresso ou numa ação por ato de improbidade administrativa, cabe ao juiz evitar esse tipo de decisão e impor a multa contra a pessoa física, de modo a resguardar os cofres públicos.

Diante de tudo isso, é certo que ao menos no âmbito doutrinário há certo consenso quanto à possibilidade de imposição da multa cominatória (astreintes) prevista no art. 537 do CPC vigente diretamente contra o agente público (gestor público/agente político) que, voluntariamente e ao seu alvedrio, descumpre ou cria embaraços à efetivação de decisão judicial imposta à Fazenda Pública.

Já na seara jurisprudencial, a controvérsia que existia na égide do CPC/1973 lamentavelmente ainda persiste, mesmo com o advento do novo CPC.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu recentemente, por meio de sua Primeira Turma, ser admissível a estipulação de astreintes contra a autoridade pública que voluntariamente descumpre determinação judicial imposta ao Poder Público. A título de exemplo, veja-se o seguinte precedente da Corte Superior (AgInt no REsp 1.563.797/PE):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE ASTREINTES EM DESFAVOR DE AUTORIDADE. AGRAVO INTERNO DO ENTE ESTATAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Considerando-se que o Ente Federativo manifesta sua vontade por meio de autoridade pública, é possível a atribuição de multa que objetive assegurar o cumprimento de decisão judicial pelo Administrador Público responsável (REsp 1.399.842/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 3.2.2015; AgRg no AREsp 472.750/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9.6.2014).

2. Agravo Interno do Estado de Pernambuco a que se nega provimento. (STJ, 2018, online).

Todavia, o entendimento acima exposto é minoritário no âmbito do STJ, porquanto ainda prevalece, em referida Corte Superior, a anacrônica orientação segundo a qual o art. 537 do CPC vigente não permite a fixação de multa cominatória (astreintes) contra a pessoa física da autoridade pública responsável pelo cumprimento de ordem judicial decretada contra o Poder Público.

Nas pesquisas realizadas no portal de jurisprudência do STJ, utilizando-se como parâmetro os julgados prolatados a partir de 18 de março de 2016 (data da entrada em vigor do CPC/2015), foi possível constatar que a imensa maioria dos julgados pesquisados lamentavelmente caminha no sentido do retrógrado e arcaico entendimento segundo o qual não é cabível a fixação de astreintes pessoal contra o agente público que exterioriza o animus do Poder Público. A matéria, de tão pacífica, já não é mais submetida ao crivo do colegiado, de modo que os recursos que tratam do assunto são julgados monocraticamente.

É certo que o entendimento defendido pela imensa maioria da doutrina processualista civil brasileira é bastante sensato e vanguardista, na medida em que não há qualquer sentido lógico em impor à Fazenda Pública (pessoa jurídica que não dispõe de vontade própria) uma multa cominatória (astreintes) em razão do fato de que um de seus agentes públicos, por deliberada e criminosamente opta por descumprir ou criar embaraços à efetivação de uma decisão judicial.

Dessa forma, as astreintes devem incidir sobre aquele que efetivamente desobedece um comando emanado de autoridade judiciária, ainda que não componha um dos polos do processo, notadamente porque conforme o que expressamente preceituado no caput do art. 77 do CPC vigente, os deveres processuais são de observância obrigatória tanto pelas partes e seus procuradores quanto por “(…) todos aqueles que de qualquer forma participem do processo”, o que obviamente contempla os representantes legais das partes, como no caso do agente/gestor público responsável pela exteriorização da vontade da Fazenda Pública.

A propósito, conforme Vargas (2001, p. 125), “a desobediência injustificada de uma ordem judicial é um ato pessoal e desrespeitoso do administrador público; não está ele, em assim se comportando, agindo em nome do órgão estatal, mas sim, em nome próprio”.

Diante disso, o posicionamento atualmente adotado pela jurisprudência – notadamente a do STJ – é anacrônico e contraproducente, além de malferir severamente o direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva, justa e tempestiva, que deita raízes no texto constitucional vigente (art. 5º, XXXV, CRFB).

Por fim, é de se esperar que os tribunais (em especial o STJ), em vez de se limitarem a repetir mecanicamente o entendimento vigente, atentem-se para os relevantes e bastante plausíveis argumentos defendidos por nomes proeminentes da doutrina processualista civil brasileira (Marinoni, Daniel Mitidiero, Sérgio Arenhart, Cassio Scarpinella Bueno, Leonardo Carneiro da Cunha, Fredie Didier Junior, dentre outros) e, assim, possam ao menos rediscutir a fundo o tema em estudo, oxalá para a adoção do vanguardista e alvissareiro entendimento segundo o qual é plenamente possível a fixação de multa cominatória (astreintes) contra o agente ou gestor público que, voluntariamente e ao seu alvedrio, opta por descumprir ou por criar embaraços à efetivação de uma ordem emanada de autoridade judiciária competente.

3.3 OUTROS INSTRUMENTOS LEGAIS DE COERÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS AO CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS PROLATADAS CONTRA O PODER PÚBLICO:

A legislação processual brasileira prevê outros meios de coerção, além daqueles já estudados (art. 77, IV e § 2º; arts. 536, §§ 1º e 3º, e 537, CPC), que podem ser utilizados pelo julgador para compelir o agente público a cumprir fielmente uma ordem judicial imposta à Fazenda Pública.

No âmbito criminal, o descumprimento de uma ordem judicial pode resultar na prática do crime de desobediência (art. 330, CP). O próprio Código de Processo Civil vigente prevê, em diversos dispositivos legais (arts. 403, parágrafo único; 524, § 3º; 529, § 1º; 536, § 3º; 846, § 3º; e 911, § 1º), a possibilidade de configuração do crime de desobediência nos casos em que a parte obrigada descumpre uma determinação judicial.

Ainda na esfera criminal, o descumprimento voluntário de uma decisão judicial pode configurar o cometimento do delito de prevaricação (art. 319, CP), cujo preceito secundário é mais grave do que o do crime de desobediência. Contudo, para a configuração do delito de prevaricação é imprescindível a comprovação da elementar do tipo “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Quanto ao tema, veja-se precedente da Quinta Turma do STJ (RHC 12.780/MS):

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESOBEDIÊNCIA. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATIPIA. ATIPICIDADE RELATIVA.

I - A autoridade coatora, mormente quando destinatária específica e de atuação necessária, que deixa de cumprir ordem judicial proveniente de mandado de segurança pode ser sujeito ativo do delito de desobediência (art. 330 do C.P.). A determinação, aí, não guarda relação com a vinculação – interna – de cunho funcional-administrativo e o seu descumprimento ofende, de forma penalmente reprovável, o princípio da autoridade (objeto da tutela jurídica).

II - A recusa da autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por força de atipia relativa (se restar entendido, como dedução evidente, a de satisfação de interesse ou sentimento pessoal), configurar, também, o delito de prevaricação (art. 319 do C.P.). Só a atipia absoluta, de plano detectável, é que ensejaria o reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido. (STJ, 2003, online)

Se quem descumpre a ordem judicial é o Presidente da República, Ministro de Estado, Ministro do Supremo Tribunal Federal ou o Procurador Geral da República, contra ele há a incidência do crime de responsabilidade previsto no art. 12 da lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950.[2]

Por sua vez, se um prefeito municipal descumpre uma decisão judicial, incorre no crime de responsabilidade previsto no art. 1º, inciso XIV, do Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967.[3]

Por fim, o descumprimento, pelo agente público, de determinação judicial imposta à Fazenda Pública configura o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992.[4] Para tanto, exige-se a comprovação do elemento subjetivo, que é o dolo genérico. Sobre o tema, eis o magistério de Bezerra Filho (2014, p. 309):

A improbidade é associada à violação do princípio da juricidade, porquanto os referido dispositivos legais ganham contornos de relevância na configuração da improbidade ao permitirem a identificação e a coibição dos atos que venham a deslustrar os princípios administrativos, vetores indissociáveis de todos os atos do Poder Público.

A desobediência à decisão judicial afeta, ainda, o princípio da juridicidade, visto que frustra o jurisdicionado do direito a uma atividade jurisdicional eficaz, efetiva e com melhor resultado no desenvolvimento dos serviços forenses.

Ainda, veja-se precedente da Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (TJ/MT) no sentido de que o descumprimento voluntário de ordem judicial configura ato de improbidade administrativa previsto no art. 11, inciso II, da lei n. 8.429/92 (AP 60.583/2015):

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE - DESCUMPRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS – CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE QUE VIOLA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11, II, DA LEI Nº 8.429/92 – SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO – COMINAÇÃO DAS PENAS DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO E DE MULTA CIVIL – SANÇÕES ADEQUADAS E RAZOÁVEIS AO CASO CONCRETO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O descumprimento de decisões judiciais é inadmissível no Estado democrático de direito, porquanto além de ferir a autonomia e independência do Poder Judiciário e o princípio republicano, viola os princípios da legalidade e da moralidade administrativa e ocasiona flagrante prejuízo às partes favorecidas pelas decisões, impondo um enorme desgaste à imagem do Poder Judiciário, tendo em vista o descrédito gerado junto à sociedade. 2. Para a configuração do ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios que norteiam a Administração Pública exige o legislador, no art. 11, da Lei nº 8.429/92, que a conduta do agente público seja dolosa. Esse dolo, entretanto, não é o específico, mas sim o genérico ou eventual, o qual se configura com o simples fato de o agente público conhecer o que faz e querer fazer com vontade livre e consciente, conduzindo-se deliberadamente contra as normas legais e o patrimônio público. 3. Fixadas essas premissas, pratica o ato de improbidade censurado no art. 11, II, da Lei nº 8.429/92 o agente público que, regularmente intimado, voluntariamente deixa de cumprir as ordens emanadas da autoridade judiciária ou de apresentar justificativa fundamentada da impossibilidade de fazê-lo. 4. Tendo as sanções aplicadas aos agentes públicos observado a gravidade do ato praticado e a extensão do dano causado ao patrimônio público imaterial, bem como os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o caráter sancionatório da ação de improbidade administrativa, não há falar-se em excesso na sua cominação pelo juízo a quo, pois adequadas aos critérios estabelecidos no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92. (TJ/MT, 2016, online).

No âmbito constitucional, o descumprimento de decisão judicial também pode resultar na intervenção da União nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios localizados em Território Federal (art. 34, VI, CRFB); e pelo Estado em seus respectivos Municípios (art. 35, IV, CRFB), sendo que, nesta última hipótese, a intervenção somente ocorrerá mediante requisição do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou do Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

Por fim, é importante lembrar que a intervenção feita por um ente estatal hierarquicamente superior (interventor) não afetará somente o próprio que sofre tal medida drástica: o próprio agente político à frente do ente público que suporta a intervenção é punido, já que será retirado do cargo que ocupa.

CONCLUSÃO

O estudo desenvolvido ao longo deste trabalho permite afirmar que desde o advento da Constituição da República, ocorrido em 1988, o legislador ordinário tem demonstrado enorme preocupação com a necessidade de se conferir concretude ao direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva, justa e tempestiva, consagrado no texto constitucional vigente. Tanto é assim que foram editadas normas infraconstitucionais com o propósito de se assegurar a efetivação das decisões judiciais. Como exemplo, cite-se a edição da lei n. 8.952/94, que conferiu nova redação ao art. 461 do CPC/1973 e, assim, permitiu a fixação de multa cominatória (astreintes) como forma de compelir determinada parte a cumprir uma obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa certa que lhe é imposta. Ainda, há a lei n. 10.444/2002, que inseriu no texto do CPC/1973 o art. 461-A, que possui a mesma finalidade do art. 461 do mesmo diploma processual revogado.

Entretanto, as inovações legislativas supracitadas que foram inseridas no texto do CPC/1973 não se revelaram eficazes no propósito de compelir o Poder Público a cumprir fielmente as ordens judiciais que lhe eram impostas. Isso porque a fixação de multa cominatória contra as Fazendas Públicas demonstrou ser inócua, já que a vontade do ente público é exteriorizada por seus agentes ou gestores públicos, que, em não raras as ocasiões, optavam por deliberadamente e ao seu alvedrio descumprir ou criar embaraços à efetivação de ordens judiciais.

Diante desse cenário dantesco de “crise de efetividade” das decisões judiciais prolatadas contra as Fazendas Públicas, são benfazejas e auspiciosas as inovações trazidas pelo legislador ordinário ao ordenamento positivo brasileiro com o advento do CPC/2015, a exemplo do art. 77, que impõe tanto às partes e seus procuradores quanto às demais pessoas que de qualquer forma participem do processo o dever de cumprir com exatidão as decisões judiciais e de não criar embaraços à sua efetivação, sendo certo que o descumprimento desse dever constitui ato atentatório à dignidade da justiça, punível com multa, na forma do art. 77, inciso IV e § 2º, do CPC/2015.

Também é profícua a redação dos artigos 536 e 537 do CPC/2015 (semelhante ao texto dos arts. 461 e 461-A do CPC/1973) e que continua a permitir a prévia fixação de multa cominatória (astreintes) a fim de constranger a parte obrigada a cumprir determinada ordem judicial.

A par de tudo isso, e à luz do benfazejo e vanguardista entendimento esposado por nomes proeminentes da doutrina processualista civil (Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero, Sérgio Arenhart, Cassio Scarpinella Bueno, Leonardo Carneiro da Cunha, Fredie Didier Junior, dentre outros), é possível concluir pela plena possibilidade de prévia fixação, num primeiro momento, de multa cominatória (astreintes) contra o agente ou gestor público, na forma e com amparo nos artigos 536 e 537 do CPC/2015, como forma de compeli-lo a cumprir determinada obrigação imposta à Fazenda Pública que integre. E caso o agente ou gestor público opte, voluntariamente e ao seu alvedrio, por descumprir ou por criar embaraços à efetivação da decisão judicial, é possível a cominação (cumulativa), num segundo momento, da multa processual/punitiva prevista no art. 77, inciso IV e § 2º, do CPC/2015, sem prejuízo da sanção criminal (cuja tipificação é definida conforme o agente público infrator – vide subitem 3.3) e da configuração da prática de ato de improbidade administrativa (art. 11, II, lei n. 8.429/92).

É importante destacar que é anacrônico, contraproducente e ofensivo ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva (art. 5º, XXXV, CRFB) o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça no sentido da impossibilidade de fixação de multa (processual e/ou cominatória) contra agentes públicos que, voluntária e deliberadamente, descumprem ou que criam embaraços à efetivação de decisões judiciais.

A autoridade pública que, agindo em nome do Estado (Poder Público/Fazenda Pública), deliberadamente descumpre ou cria obstáculos à efetivação de determinada ordem judicial age com manifesto desprezo e descaso com o Poder Judiciário, o desprestigia e o desmoraliza perante a sociedade. Logo, não se pode conceber que fique impune o agente público que, agindo em nome da Fazenda Pública, descumpre a seu bel-prazer decisão judicial e, assim, causa prejuízo ao erário e, por consectário, a toda a população.

O descumprimento, a criação de embaraços ou o retardamento injustificado ao cumprimento de decisões judiciais é inadmissível no Estado democrático de Direito, uma vez que além de violar a autonomia, a independência e a força coercitiva do Poder Judiciário, acaba por malferir os princípios republicano, da legalidade e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CRFB).

Diante desse contexto, é imprescindível que o Juiz lance mão de todos os mecanismos previstos na legislação brasileira a fim de obrigar o agente público responsável pela exteriorização da vontade da Fazenda Pública a cumprir determinada ordem judicial a esta imposta, inclusive com a possibilidade de incidência cumulativa de multa pessoal, seja ela cominatória (art. 536, CPC), seja processual/punitiva (art. 77, IV e § 2º, CPC), sem prejuízo de outras sanções (criminal e por improbidade administrativa).

REFERÊNCIAS

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[1] Art. 77 (…).

(…) § 4º. A multa estabelecida no § 2o poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1o, e 536, § 1o.

[2] Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias:

1 - impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos, mandados ou decisões do Poder Judiciário;

2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo;

3 - deixar de atender a requisição de intervenção federal do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral;

4 - Impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença judiciária.

[3] Art. 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

(…)

XIV – Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

[4] Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

(…)

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;