Introdução
O que passamos no Brasil nos dias atuais, não é uma crise econômica, nem mesmo uma crise política, e sim uma crise na instrumentalização do direito administrativo em geral. Isso evidenciamos nas decisões e prejuízos, pois viver num País rico e não conseguir se desenvolver, existem alguns entraves, feitos propositalmente, como por exemplo a Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações, que foi feita para dar errado.
Mas o tema aqui, é algo que está se transformando e necessita de entendimentos mais claros, para combatermos de vez a corrupção. Aliás, de início pergunto se existe corrupção na modalidade culposa? Se alguém é corrupto por culpa? A resposta, vem na teoria da corrupção, pois para pratica-la, necessita da intenção, do dolo, mas e como aplicar modalidade culposa em ato de Improbidade Administrativa? Sem adentrar a danos ao erário.
O artigo 37, §4, da nossa CRFB, disciplina sobre o ato de improbidade administrativa, não prevendo a culpa, porém na regulamentação com a criação da Lei nº 8.429/1992, Lei de Improbidade Administrativa, que disciplinou o artigo da CF, em seu artigo 10, colocou modalidade culposa, isso com inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais, como se a culpa simples ou culpa grave, qual aplicar.
A quem defenda que se aplique a culpa simples, e na dosimetria da sanção, que vai ser sentenciado pelo Juiz, utilizando a razoabilidade e proporcionalidade, porém seria uma discricionariedade judicial na aplicação, isso um pouco temerário no ordenamento. Outros usam que seria a culpa grave apenas, quase um dolo, para poder aplicar, alegando que culpa simples não se confunde com ato improbo. E por fim na tese que defendo pela sua inconstitucionalidade pelos motivos expostos, na modalidade culposa.
Com a alteração da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, através da Lei nº 13.655/2018, acrescentou o artigo 28, que colocou, o “erro grosseiro” e “dolo” nas condutas, não utilizando a culpa, isso em regra já altera o artigo 10 da LIA. Mesmo que para efeito também não deveria constar, ele já melhora e deixa um lastro firme para que a “culpa simples” não seja mais aplicada, esse pensamento retrogrado deve ser retirado do ordenamento jurídico.
Como as alterações da LINDB, dos artigos 20 ao 30, ficaram vagas suas explicações, sendo necessário a publicação do Decreto nº 9.830 de 10 de Junho de 2019, que regulamentou os dispositivos alterados na Lei nº 13.655/2018. Com base no artigo 28 da LINDB, sua alteração foi explicada no Decreto em seu artigo 12 e seus parágrafo[1].
O fato que mais pesa, são os limites da aplicação da LINDB aos Agentes públicos, em que momento pode a Lei ser aplicada, porém isso fica muito claro que deve ser revogado o artigo 10 da Lei nº 8.429/1992 pelo artigo 28 da Lei nº 13.655/2018, conforme fundamento abaixo.
Desenvolvimento.
Para identificarmos melhor realmente a ideia que alguns dos grandes Juristas expõe sobre o teor da improbidade administrativa, como ela se aplica da raiz. Para podermos chegar à conclusão de sua aplicação e fazermos esse comparativo, devemos saber o que estamos trabalhando, e qual a sua finalidade e base que usam nas aplicações.
A Constituição Federal de 1988 inovou ao introduzir o ato de improbidade no capítulo da Administração Pública. Porém antes disso já havia no direito brasileiro, prevendo sanções para os atos que importassem prejuízo para Fazenda pública, ou de locupletamento ilícito para o indiciado. Como percebemos no Decreto-lei nº 3.240 de 08/05/1941, que eram sujeitos a sequestros de bens, pelas pessoas indiciadas por crimes que resultavam prejuízo par a Fazenda Pública.
O procedimento era aceito quando estes tinham adquirido dolosamente, ou com culpa grave. E posteriormente, a Constituição de 1946 veio determinar em seu artigo 141, §31, que “a lei disporá sobre o sequestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica”. Havendo sempre a evolução nos conceitos.
Após a CF de 1946, e ter seu cumprimento, foi promulgada a Lei nº 3.164 de 01/06/1957(conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha), todas elas sempre envolviam mais a parte para atingir a recuperação dos bens ou dinheiros em favor da Fazenda Pública no âmbito cível. Posteriormente, a Lei no 3.502 de 21-1-58, sem revogar a anterior, veio regular o sequestro e o perdimento de bens nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função.
Já na Constituição Federal de 1967, o artigo 150, § 11, que passou a ser 153, § 11, com a Emenda Constitucional no 1/69, estabeleceu, na parte final, que “a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”. E com a vigência, o famoso Ato Institucional nº, de 13/01/1968, previa no artigo 8º, que o Presidente da República, era quem decretava o confisco de bens.
Após isso, o confisco foi disciplinado pelo Ato Complementar nº 42/69 e pelo Decreto-lei nº 359 de 17/12/1968, com o sequestros e perdimentos de bens, prevista nas Leis nº 3.164/57 e 3.502/58. Essas duas últimas eram decretadas judicialmente, enquanto o confisco podia pelo Presidente, sem prejuízos as sanções penais cabíveis.
Ressalte-se que quando ocorria o confisco, não havia o contraditório, e também não tinha apreciação judicial, contrariava norma expressa do artigo 150, § 11, que proibia o confisco e deixou de existir com a Emenda Constitucional no 11, de 13-10-78, que, no artigo 3º, revogou “os atos institucionais e complementares, no que contrariarem a Constituição Federal.
Após essas leis, nenhuma outra lei foi promulgada sobre a matéria, e com a Constituição de 1988, foi previsto o princípio da Moralidade, que começou a prever com base no artigo 37[2], caput, bem como no artigo 5º, inciso LXXIII[3]. Além disso, no § 4, do mesmo artigo 37, ficou estabelecido que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Por sua vez, o artigo 15, ao indicar os casos em que é possível a perda ou suspensão dos direitos políticos, expressamente inclui, no inciso V, a “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4”[4].
Diante do artigo 37 da CF, foi promulgada a Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa, “dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”. Diante de sua promulgação, e com base no artigo 25[5], revogaram-se as Leis nº 3.164/57 e 3.502/58 expressamente.
Importante esclarecer que a expressão ato de improbidade administrativa, só foi introduzida pela Constituição de 1988, porém aqui no presente trabalho, vamos tratar com exclusividade do artigo 10 caput da Lei de Improbidade Administrativa[6], que trata o seguinte “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”.
De todo o esboço do breve histórico, que foram retirados do livro de nossa grande jurista do Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro no item 18.3, na 31ª edição, deixam claro que a evolução das punições por esse tipo de ato que cometem por décadas, na verdade nunca foram levados a sério, nunca se debruçaram. Na grande verdade, somente foram ter vestígios após a nossa Carta Magna de 1988.
Depois de todo esse tempo, não conseguimos ainda verificar com firmeza uma interpretação de requisitos para sua procedência no Poder Judiciário. O mérito analisado em decisões, são muitas vezes dúbias, superficiais e sem fundamentações, seguindo a linha do Ministério Público Estadual, por inúmeras situações juntam documentos e encaminham para a Justiça sem ao menos saber diferenciar as aplicações, ou se elas se encaixam na Lei de Improbidade Administrativa, isso tem sido recorrente.
Claro que a crítica não está apenas que todos os procedimentos são feitos errados, mas sim, que os casos são por vezes complexos, com muitos documentos para serem analisados e também com as defesas que tentam tumultuar o andamento processual. Pela alta demanda dos locais, e outros fatores que geram essa complicação na hora da aplicação de condenação por ato de improbidade administrativa.
Os elementos que constituem o ato de improbidade administrativa, entre o elemento subjetivo de dolo ou culpa, são os pontos que culminam o debate. Nas linhas de Maria Sylvia no item 18.3.3.4 de seu livro citado no trabalho, aduz de início que “Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”. Então não será apenas uma ilegalidade que caracteriza os elementos subjetivos.
Verificando que dos dispositivos que são definidores do ato de improbidade, dos três, apenas o artigo 10, fala em ação dolosa ou culposa, sendo que a jurisprudência nos casos que exigem comprovação do dolo, estão nos artigos 9º e 11. Ao analisar o teor, dentro da doutrina não foi citada, quando ocorre e como verificada a culpa, a Nobre Jurista, apenas cita que se não houver má-fé, não deve ser aplicado tal norma.
Partindo para o entendimento do insigne Jurista da atualidade José dos Santos Carvalho Filho em seu livro atual no item 14.1, ele entende que “Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa”. Buscando mais a distinção entre o sentido de probidade e de moralidade, que todas são citadas em nossa Constituição.
Menciona em seu livro, que diante do direito positivo, o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade. No mais, que os atos de improbidade que causam prejuízos ao erário, na modalidade culposa, existem vários autores que excluem a culpa, chegando até considerar inconstitucional, porém Carvalho Filho, entende no item 14.5, que, “Em nosso entender, não colhe o argumento de que a conduta culposa não tem gravidade suficiente para propiciar a aplicação de penalidade”.
Entende sucintamente que é sim correta a aplicação da modalidade culposa se referindo “Com toda a certeza, há comportamentos culposos que, pela repercussão que acarretam, têm maior densidade que algumas condutas dolosas. Além disso, o princípio da proporcionalidade permite a perfeita adequação da sanção à maior ou menor gravidade do ato de improbidade. O que se exige, isto sim, é que haja comprovada demonstração do elemento subjetivo e também do dano causado ao erário. Tanto quanto na improbidade que importa em enriquecimento ilícito, não há ensejo para a tentativa”.
Na mesma linha de Carvalho Filho, a Nobre Jurista Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo Moderno do ano de 2018, também se alinha ao pensamento que a probidade é que caracteriza a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, tido como um dever. Na mesma senda, pelos entendimentos de Marçal Justen Filho, em seu livro de Curso de Direito Administrativo 2016, exatamente no item 14.17.1, define que a improbidade administrativa “consiste na ação ou omissão, no exercício da função pública, caracterizada por danosidade ou reprovabilidade extraordinárias, que acarreta a imposição de sanções civis, administrativas e penais, de modo cumulativo ou não, tal como definido em Lei”.
Nas linhas de Justen Filho, a improbidade se figura como uma extrema infração ao ordenamento jurídico, e não pela mera atuação defeituosa do agente, ou por uma ilicitude em sentido amplo, como citou no exemplo que um motorista por ação e omissão causa um acidente de modo culposo, isso não se acarretará em ato de improbidade, pois seria necessário um efeito danoso sério e relevante.
Sendo mais próximos as futuras modificações, sua linha tem que, para admissão de improbidade exige-se nos casos de culpa grave, aplicada em casos excepcionais, seriam danos muito intensos, partindo da premissa de que a relevância da função pública é tamanha que qualquer descuido se configura como ímprobo.
Em seu livro, o eterno Jurista do Direito Administrativo brasileiro, saudoso Hely Lopes Meirelles, deixou uma frase sobre o tema que define que “Existe uma íntima ligação entre a moral e o ‘bom administrador’, que é aquele que conhece as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto”. Esse foi um grande alerta para os administradores principalmente, eis que a sua intenção é a que mais pesa nas decisões.
Já aprofundando nas linhas de Rafael Carvalho Rezende Oliveira, em seu Manual de Improbidade Administrativa, no item 1.2, nos conceitos citando vários juristas, apontou que no direito positivo não se confunde improbidade com imoralidade, sendo que o primeiro é mais amplo que o léxico. Na aplicação do princípio da juridicidade, impõe ao administrador não apenas o respeito às leis, e sim ao ordenamento jurídico.
Conforme entrou o pós-positivismo, pelo conhecido neoconstitucionalismo, após a segunda guerra, ficou ainda mais superada a visão legalista, ou seja (positiva), valorizando a normativa dos princípios jurídicos. Sendo assim, uma das principais características do pós-positivismo é o reconhecimento da normalidade primária dos princípios constitucionais, baseada e bem explicada pelo Nobre autor.
Finaliza seu entendimento, não conseguindo conceituar, demonstrando a dificuldade sobre a matéria, porém, relata que “ o termo pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública”.
Em que pese parte da doutrina entender que a modalidade culposa da improbidade administrativa seria inconstitucional, pois não poderia inovar, seguindo apenas os termos do art. 37, § 4º., da CFRB, neste caso a legislação não poderia considerar o ato de improbidade o que não tivesse na Constituição, porém tem prevalecido a aplicação do artigo 10 da LIA.
Ainda na linha de Rezende Oliveira, argumenta que em sua visão, a modalidade culposa deve ser sim aplicada como ato de improbidade administrativa, justificando que o Direito Penal que possui sanções graves, inclusive com restrição de liberdade de indivíduos, admite crime na modalidade culposa, acredita com razão maior sua aplicação no ato de improbidade administrativa.
Outro ponto que também segue os doutrinadores aqui citados, seria na forma da culpa, que ela não deve ser qualquer deslize do dia a dia da Administração, e sim pelos graus de violação a ordem jurídica, e em toda aplicação sempre aplicar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade alertando que o ato de improbidade se faz com a culpa consciente, onde agente prevê o resultado, mas achou que o mesmo não iria acontecer.
Partindo para mais uma análise do ato de improbidade administrativa de mais um ilustre jurista Mario Pazzaglini Filho, em seu livro de improbidade comentada, no item 1.1 conceitua a improbidade como “violação ao princípio constitucional da probidade administrativa, isto é, ao dever do agente público agir sempre com probidade (honestidade, decência, honradez) na gestão dos negócios públicos”.
Já na parte que o presente artigo vai debater, que se trata do ato de improbidade administrativa que tenha a culpa, Pazzaglini, que a modalidade culposa “se dá quando o resultado danoso involuntário, porém previsível, é consequência do comportamento voluntário do agente público, denotativo de má-fé, pela deslealdade funcional, pelo desvio ético (falta de probidade) ”. Seria no caso de um descumprimento de uma obrigação consciente de obrigação jurídica, por má-fé, sabendo que poderia ter evitado a lesão ao erário.
Coincidentemente, o Jurista Emerson Pacheco, no capítulo VII do livro de improbidade administrativa, leva por esse lado no seu entendimento, que “ A culpa, por sua vez, se caracteriza pela prática voluntária de um ato sem a atenção ou o cuidado normalmente empregado para prever ou evitar o resultado ilícito”. Percebemos que a diferença do dolo, se traduz em apenas de não ter previsto a consequência ofensiva.
Para não confundir, a culpa consciente com o dolo eventual, no primeiro tem a consciência do resultado, porém espera que não ocorra, diferente do segundo, que no fim consente com a sua ocorrência. A tese defendida, também está explícita no grau de culpa, de um evento realmente danoso, ou seja, culpa grave em seus atos para definir a dosimetria da sua aplicação.
Partindo para o último Jurista aqui no presente trabalho, falando de ato de improbidade administrativa, o Nobre Professor Calil Simão, em seu livro sobre o tema, especificamente no item 17, cita que o legislador ao criar o artigo 10 da LIA, cometeu um dos piores absurdos jurídicos de todos, quando criou o ato de improbidade administrativa na modalidade culposo.
Relata que, “as infrações culposas exigem um comportamento dirigido para a materialização de um resultado lícito, diverso do que realmente acaba produzindo (ilícito)”. O Nobre Professor, reluta em comentar algo importante que merece uma grande atenção, quando questiona a involuntariedade do agente público não está em praticar a conduta, tendo em vista que neste age decidido.
No mais, não há como imaginar que o agente cometa um ato de corrupção por culpa, não pelo fato aqui de gerar prejuízo ao erário, mas imaginando a prática de corrupção por, negligência, imprudência e imperícia, isso praticamente impossível. Pontua que foi estabelecido de forma inconstitucional a modalidade a conduta culposa, se confundindo entre ato danoso, ato ilícito e bem jurídico tutelado.
Diante das breves análises dos Juristas acima, ficou bem explicado alguns entendimentos, sobre o ato de improbidade administrativa, bem como sua modalidade “culpa”, com base no artigo 10 da LIA. Esse que é o tema para seu surgimento da controvérsia no artigo, se confrontando com o artigo 28 da LINDB, ao qual sob a minha visão, o primeiro está revogado parcialmente pelo segundo.
Mesmo que o fato da modalidade dolo e “culpa” também concordo com Calil Simão, sob sua inconstitucionalidade na forma culposa, a LINDB trouxe o dolo e “erro grosseiro”, a ser sempre analisado também como se aplica, e o que realmente seria esse tal erro. Com a alteração do artigo 28[7] da LINDB, ficou evidente que em partes a LIA deve sim ser revogada.
Na biblioteca digital da FGV, em seu acervo recente Gustavo Binenbojm, cita que o art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) surge nesse cenário. Era preciso cuidar do gestor que quer fazer uma boa administração a partir de abordagens inovadoras, mas tem medo de agir. Que trouxe aos gestores públicos bem intencionados um ambiente de maior segurança, deixando claro as alterações na LINDB, para a melhor segurança jurídica e eficiência na atividade administrativa, principalmente nas decisões e atuação dos órgãos de controle.
O que o artigo 28 traz, como erro grosseiro[i], em tese é sinônimo de culpa grave, consiste no Direito sancionador, não devendo ser confundido com os requisitos para a imputação de débitos a pessoas jurídicas ou naturais em face do dever de ressarcimento ao erário, sob pena de fusão indevida de sistemas jurídicos diversos.
O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná editou o enunciado n. 10, que assim dispõe: “O artigo 10 da Lei 8.429/1992 foi alterado pela Lei 13.655/2018, não mais sendo admitida a caracterização de ato de improbidade administrativa que cause lesão ao erário na modalidade culposa”. Algo inovador que dará mais credibilidade nas aplicações.
Com base nos entendimentos da aplicação do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa, ainda com pensamento retrógrado se admite a culpa simples, isso deve sim ser substituído pelo erro grosseiro que é sinônimo de culpa grave.
Para esse efeito, a Corte Especial do STJ já havia se pronunciado no sentido de que a culpa configuradora da improbidade administrativa deveria ser a “culpa grave”. Nesse sentido:
“Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10". (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).
Entretanto, a jurisprudência das turmas do STJ, especialmente da 2ª Turma, tem se afastado dessa orientação e começou a se firmar no sentido de que a configuração da improbidade administrativa se basta na comprovação da culpa (simples). Observe:
O entendimento do STJ é no sentido de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. (AgRg no AREsp 654.406/SE, Rel. Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 04/02/2016.).
Não podemos mais aceitar essa aplicação desmedida, pelo meu entendimento inaceitável o aceite de ato de improbidade administrativa na modalidade culposa, totalmente inconstitucional, e também que parcialmente se revoga o artigo 10 da LIA, pelo 28 da LINDB pela sua incompatibilidade, com base no artigo 2ª § 1 também da LINDB[8].
Considerações finais
Depois de pegarmos as raízes da improbidade administrativa de alguns doutrinadores, e passar pela atual conjuntura que o País atravessa, necessitamos de acabar com o Direito Administrativo do Medo, precisamos estar coerentes com as aplicações, e não banalizar mais as ações civis públicas por ato de improbidade administrativa sem ao menos uma caracterização com dolo.
A alteração da LINDB, em seu artigo 28 atingiu para modificar e pacificar o artigo 10 da LIA, em seus elementos subjetivos, ficando fácil o entendimento para a modalidade culposa, que seja demonstrada a gravidade no agir, mesmo sendo uma modalidade inconstitucional.
Referências
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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. 444 p. ISBN 978-85-450-0480-6.
JUSTEN FILHO, Marçal Curso de Direito Administrativo {livro eletrônico} / Marçal Justen Filho, 4ª. Ed, São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2016.
MOTTA, Fabrício Tratado de direito administrativo: administração pública e serviços públicos/Fabrício Motta e Maria Sylvia Zanella di Pietro. – São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2014.- (Tratado de Direito Administrativo; v.2 / coordenação Maria Sylvia Zanella di Petro).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.84.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Improbidade Administrativa/Rafael Carvalho Rezende de Oliveira. – 2ª ed. Ver., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas – 5 ed. – São Paulo: Atlas, 2011.
GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7.ed, ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013.
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http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/77655/74318
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm
http://www2.planalto.gov.br/conheca-a-presidencia/acervo/constituicao-federal
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Nº 13.655/2018
DECRETO Nº 9.830 DE 10 DE JUNHO DE 2019.