Ao lado da alimentação, a habitação figura no rol das necessidades mais básicas do ser humano. Para cada indivíduo desenvolver suas capacidades e até se integrar socialmente, é fundamental possuir morada. Trata-se de questão relacionada à própria sobrevivência, pois dificilmente se conseguiria viver por muito tempo exposto, a todo momento, aos fenômenos naturais, sem qualquer abrigo. O provimento dessa necessidade passa evidentemente pelo espaço físico, pelo "pedaço de terra", mas em razão do processo de civilização acaba sempre por requerer mais do que isso. Fatores culturais, econômicos e ambientais, entre outros, moldam a questão habitacional, definindo o mínimo desejável; é certo que as soluções alcançadas na pré-história, já não satisfazem os padrões atuais, bem como a habitação minimamente adequada para as áreas rurais não atende ao modo de vida urbano.
Admitidas essas variações, o fato é que a habitação satisfatória consiste em pressuposto para a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CRFB).
Correlacionando os temas, Nelson Saule Júnior esclarece que
"A dignidade da pessoa humana como comando constitucional será observada quando os componentes de uma moradia adequada forem reconhecidos pelo Poder Público e pelos agentes privados, responsáveis pela execução de programas e projetos de habitação e interesse social, como elementos necessários à satisfação do direito à moradia". [01]
Em observação dirigida à realidade brasileira, o autor afirma que para a moradia ser classificada como adequada precisaria englobar os seguintes itens: "segurança jurídica da posse, disponibilidade de serviços e infra-estrutura, custos da moradia acessível, habitabilidade, acessibilidade e localização e adequação cultural". [02]
Além de se envolver claramente com um dos fundamentos republicanos, o provimento da habitação diz respeito também aos objetivos fundamentais de nossa República, contidos no artigo 3º da Lei Maior, quais sejam:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor e quaisquer outras formas de discriminação.
A precariedade (material e/ou jurídica) da habitação é, lamentavelmente, problemas dos mais graves da sociedade brasileira. Para além dos dramas pessoais e familiares, o pior é constatar que não estão aqui casos isolados, exceções à regra. A moradia representa um dos custos mais caros nas sociedades contemporâneas submetidas ao sistema capitalista. [03] Em um país com população predominantemente pobre e com capacidade comprometida para investimentos públicos, a habitação popular usualmente apresenta soluções temerárias, não raro improvisadas, muito ruins do ponto de vista da habitabilidade e sem qualquer segurança jurídica da posse; tal insegurança decorre, por vezes, da existência de legislação restritiva quanto à construção no local ocupado; em outros casos, por inexistir, para o possuidor, o chamado "justo título" em relação ao direito de propriedade.
A "Folha de São Paulo", em 04/06/2000, cruzando diferentes dados, divulgou que metade da população do Município de São Paulo, cerca de cinco milhões e quinhentos mil habitantes, mora em loteamentos ilegais, cortiços e favelas, a maioria sem infra-estrutura básica. Segundo noticiado no jornal O Globo, em 16/05/2004, no Município do Rio de Janeiro, somente em favelas, havia no ano 2000, cerca de um milhão e cem mil habitantes, cerca de 19 % (dezenove por cento) da população, dado colhido junto ao IBGE. Na mesma reportagem, o Instituto Pereira Passos, instituição pública ligada ao planejamento urbano carioca, revela que entre 1991 e 2000 a população das favelas cresceu seis vezes mais que a das áreas formais - o aumento foi de 24 % (vinte e quatro por cento), contra 4% (quatro por cento) da cidade formal.
O fenômeno não é exclusivo das duas grandes metrópoles. Em matéria do Jornal "O Globo" (14/11/03), o então Ministro das Cidades revelou que 85 % (oitenta e cinco por cento) dos Municípios brasileiros têm favelas ou outras formas de moradia em condições precárias. É certo que haja variação de números ao longo do território nacional, mas o mesmo órgão federal considera o déficit habitacional atualmente na ordem de seis milhões e seiscentas mil unidades.
Nessas condições, não há como construir sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos. Mais comum é que o quadro produzido seja o de segregação espacial, agravamento da miséria e da desigualdade social. Tudo isso requer ainda mais intensamente a atuação direta do Estado em prol da moradia, por se tratar de questão vital para a população e que, conseqüentemente, repercute no desenvolvimento nacional sustentável, influenciando a saúde, o acesso às oportunidades sociais (e a inserção social), a produtividade no trabalho etc..
Todos esse pontos convergem para, de modo mais específico, a Constituição da República definir como competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a promoção de programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais (e de saneamento básico). Isso ocorre no artigo 23, IX da Lei Maior. Não se esgota nesse mandamento o elenco de ações dos entes federativos em prol da habitação, mas é importante aqui revelar o tipo de competência previsto no dispositivo constitucional.
Os artigos 23 e 24, que distribuem competências em nosso Estado Federal, contêm vários incisos fazendo menção às mesmas questões. Certamente isso não é uma inútil repetição do texto legal. O artigo 24 da Constituição cuida da capacidade de editar normas jurídicas de alcance amplo, atingindo o comportamento da sociedade civil. Por sua vez, o artigo 23 estabelece a competência e, mais que isso, o dever de os entes federativos agirem materialmente em prol das missões que lhe são conferidas. Isto porque o preceito contém verdadeiros objetivos ou, em outras palavras, atribuições estatais mais específicas; se repararmos bem, são desdobramentos dos objetivos fundamentais, inscritos no art. 3º, traduzidos para determinados temas (saúde, meio ambiente etc.).
Duas conseqüências decorrem do artigo 23, IX da Lei Fundamental.
Pela primeira, toda e qualquer ação estatal, mesmo que não diretamente relacionada com aquele objetivo, encontra ali condição de validade. Enfim, o dispositivo, no final das contas, contém o que o Direito Constitucional contemporâneo costuma tratar como "normas programáticas", muito difundidas dentro do Estado de Bem-Estar Social. Canotilho prefere denominá-las "normas-tarefa", ou seja,
"aqueles preceitos constitucionais que de uma forma global e abstracta, fixam essencialmente os fins e as tarefas prioritárias do Estado (...). Estas normas não têm muitas vezes densidade suficiente para alicerçar directamente direitos e deveres dos cidadãos, mas qualquer norma contrária ao seu conteúdo vinculativo é inconstitucional" (grifos do original). [04]
A norma jurídica ou mesmo a ação material contrária ao dever constitucional do Estado nasce estéril. Em sua consagrada sistematização sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, lastreada na doutrina italiana, José Afonso da Silva elucida a capacidade de condicionamento que têm as normas constitucionais; mesmo aquelas classificadas como de "eficácia limitada", exatamente as que ficam a aguardar futura lei sobre o assunto, se prestam, pelo menos, a submeter um indivíduo, o Estado, a uma abstenção: a de não atentar por leis ou atos contra os princípios institutivos ou normas programáticas ali contidas, porque indicam os fins sociais a que se dirigem o Estado. [05]
Pela segunda conseqüência, surge o dever para cada ente federativo no sentido de formular e adotar políticas e medidas públicas voltadas para os fins ali dispostos, e a atuação isolada de um não responde pela obrigação dos demais.
Segundo o entendimento ainda corrente, as normas programáticas, na essência, sinalizam o dever do Estado, sem contemplar a questão de modo a tornar prontamente exigível essa ou aquela ação concreta, especialmente aquelas de natureza mais complexa, a não ser a abstenção vista logo acima.
Muitas vezes será necessária a edição de normas para organizar as ações estatais, bem como também deverá ser observada a adequação da programação financeira, através das leis específicas (plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e lei orçamentária anual), questões que nem sempre podem ser enfrentadas ou resolvidas nos tribunais, em respeito à separação dos Poderes. Dificilmente na Justiça se poderá pleitear, em condições normais, a entrega de casas para essa ou aquela família, pelos motivos expostos. Entretanto, mesmo na falta de normas jurídicas mais indicativas de como deva se operar um dever estatal, assiste ao Judiciário cobrar que o Estado saia de sua omissão, declarando-o obrigado a estabelecer formas de agir em prol de suas obrigações, até mesmo estabelecendo prazo para tanto.
Foi um longo processo ate chegarmos a esse quadro acerca dos direitos sociais e das normas programáticas. Durante esse período muito se falou - e ainda se fala - na ineficácia do Direito, mas, como revela Boaventura de Sousa Santos, a verdadeira crise não esteve em última análise no Direito: esteve e ainda está, sim, na concretização do Estado de Providência, o qual daria sustentação àquelas normas; ele não consegue aprofundar seu papel, e em países periféricos, como o Brasil, no máximo são esboçados. [06] Ainda que em certos casos os propagadores desse ideal possam ter sido bem intencionados, do ponto de vista histórico, o Estado de Bem-Estar Social retirou do setor privado a responsabilidade pela gravidade do quadro social, sem conseguir dar uma solução definitiva para os problemas existentes.
Advirta-se, todavia, que é observada construção cada vez mais sólida no sentido de não se aceitar a imobilidade do Poder Público diante dos desafios postos: deve, sim, agir, observando os princípios e diretrizes. Além de ver nas normas-fim e nas normas-tarefa a qualidade de limites materiais negativos, Canotilho destaca que elas também vinculam o legislador e os órgãos públicos em caráter positivo: eles devem atuar de forma permanente para viabilizar a realização daqueles comandos. [07] Se descabe cobrar a pronta solução desejada, torna-se possível pelo menos exigir que o Poder Público movimente-se de modo contínuo naquelas direções apontadas, por meio de programas e medidas concretas. Diante de tal perspectiva é imaginável chegarmos a situações de responsabilização dos agentes públicos por omissões injustificáveis no cumprimento de tais obrigações.
Em casos extremos, nosso Poder Judiciário mesmo tem conseguindo superar a longa discussão sobre a independência dos Poderes para exigir providências concretas do Poder Executivo, a partir de princípios ou normas programáticas (diretrizes e objetivos, por exemplo). Na falta do atendimento minimamente esperado, a presença do binômio "razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira", tem levando a decisões cada vez mais frequentes, nas quais por exemplo são exigidas medidas concretas na área de saúde (entrega de medicamentos ou internações), educação (garantia de matrículas em escolas) ou de proteção ambiental (recuperação de área degradada). [08] Não cabe nas pretensões desta análise explicar o porquê desses avanços setoriais, mas constata-se que especialmente saúde e educação receberam atenção especial da Constituição, com uma série de normas que imprimem contorno mais claro à questão, apregoando-se, inclusive, a universalidade e a gratuidade do atendimento. Em todos esse casos é comum ressaltar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Hoje assistimos nossa Suprema Corte a afirmar:
"Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedente já enfatizado – e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico – a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes seja injustamente recusada pelo Estado". [09]
Frise-se que a imposição de obrigação de fazer deduzida dos deveres gerais do Poder Público ainda está longe de ser pacífica, como se vê em outras decisões, fiéis à concepção de que a alocação de recursos públicos é tarefa inerente a quem detém a legitimidade política, fruto das eleições, não podendo ser determinada pelo juiz. [10]
Um momento importante na afirmação do direito à moradia - e do dever estatal de assegurá-lo - se deu com sua inclusão no rol dos direitos sociais (art. 6º da CRFB). [11] Como ensina José Afonso da Silva,
"os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais". [12]
Na seqüência da obra, o ilustre constitucionalista explicita que os direitos sociais têm conexão direta com o direito da igualdade. Representam o compromisso estatal em diminuir as diferenças sociais, assegurando-se, pelo menos, um mínimo básico para todos. O dever de agir do Estado é indeclinável, porquanto figura no pólo passivo da relação que constitui os direitos sociais, como indica a lição transcrita. Se a todo direito costuma corresponder um dever que assegure aquela pretensão, no caso dos direitos sociais a obrigação se volta contra o Estado e demais entidades que compõem a esfera pública (autarquias, fundações, concessionárias de serviço público etc.).
Nossa doutrina tem avançado na afirmação do direito à moradia, fundamentada no princípio de que as normas constitucionais devem ser interpretadas de modo a conferir-lhes a máxima efetividade possível. [13] Descabe, todavia, imaginar que de pronto caiba demandar habitação digna a toda a população.
Voltando às lições de Nelson Saule Júnior, destaca-se a seguinte passagem:
"Nas normas definidoras do direito à moradia a aplicação é imediata o que faz com que sua eficácia seja plena. Isto é, de imediato, o Estado brasileiro tem a obrigação de adotar as políticas, ações e demais medidas compreendidas e extraídas do texto constitucional para assegurar e tornar efetivo esse direito, em especial aos que se encontram no estado de pobreza e miséria. Essa obrigação não significa, de forma alguma, prover e dar habitação para todos os cidadãos, mas sim construir políticas públicas que garanta (sic) o acesso de todos ao mercado habitacional, constituindo planos e programas habitacionais com recursos públicos e privados para os segmentos sociais que não têm acesso ao mercado e vivem em condições precárias de habitabilidade e situação indigna de vida". [14]
Em suma, o que se conclui é que por força constitucional, os Municípios, como também a União, os Estados e o Distrito Federal, devem possuir programas e planos habitacionais. Esse conjunto de ações é que efetivará as opções, prioridades e linhas de ação contempladas na política habitacional nacional, estadual e municipal, conforme o caso. Os entes federativos estão obrigados a elaborá-la não só moralmente, mas também do ponto de vista jurídico.
A fundamentação acima não é sequer a única para se confirmar o dever em tela. Há de se considerar que é imprescindível para a promoção do desenvolvimento urbano, obrigação do Município (art. 182), que a questão habitacional seja objeto de especial atenção. Não é difícil compreender, como a literatura urbanística aponta, que a habitação é núcleo essencial do tecido urbano; conseqüentemente, deve ser também a referência principal da atividade urbanística. Recorra-se mais uma vez à lavra de Nelson Saule Júnior, ao afirmar que "o Município, em razão de ser o principal ente federativo responsável pela execução da política urbana, tem que desenvolver uma política habitacional de âmbito local". [15] Os temas não estão só associados: o enfrentamento da questão habitacional é o ponto central para promoção das funções sociais da cidade e para o bem estar de todos, ou em outras palavras, para promover o desenvolvimento urbano.
Sendo diferentes as causas, os contextos e as soluções dos problemas habitacionais, muito provavelmente deverá o Município recorrer a medidas distintas, normalmente complementares; por vezes até, em vez de agir diretamente, deverá incentivar o setor privado para direcionar-se à camada social que costuma ser ignorada pelo mercado imobiliário. Em respeito aos recursos públicos e para bem atender às necessidades essenciais da coletividade, cumpre ao governo local buscar, sempre, a maior eficiência de suas ações, desde o momento de empreender as suas escolhas.
DA COMPETÊNCIA PARA O MUNICÍPIO ESTABELECER SUA POLÍTICA DE HABITAÇÃO
A competência material atribuída pela Constituição da República (p.ex., arts. 23, 30, VIII e 182) traz consigo, em regra, a competência legislativa capaz de viabilizar a atuação estatal. Essa constatação, na verdade, é fruto da denominada "teoria dos poderes implícitos", algo que desde cedo se compreendeu no constitucionalismo norte-americano.
Em homenagem à autonomia dos entes federativos, há de se compreender que se a Constituição lhes conferiu determinadas missões, implicitamente deu a cada um deles os meios necessários para agir, pois do contrário a atribuição seria letra morta. A coerência e harmonia do sistema jurídico, associadas à idéia de que o texto constitucional deve ser sucinto, sem entrar em pormenores, determinam essa conclusão. Em síntese apertada a justificativa central da teoria dos poderes implícitos se resume à seguinte lógica: "quem dá os fins, dá os meios". Se no Direito brasileiro a atuação do Município não prescinde de amparo legal, de acordo com o princípio da legalidade, as atribuições materiais conferidas ao Município estão, via de regra, acompanhadas pela competência para editar as normas necessárias para organizar e operacionalizar a tarefa administrativa. É importante compreender que a competência legislativa implícita limita-se às regras necessárias para a organização e ação do ente federativo, definindo os órgãos e autoridades envolvidos, os benefícios que serão concedidos, os recursos públicos que serão utilizados, as condições pessoais ou familiares dos beneficiados, as vantagens oferecidas aos empreendedores que atuem no segmento mais necessitado etc..
Compete, portanto, ao Município dispor em lei sobre as medidas administrativas relacionadas à questão habitacional, de modo a cumprir com suas obrigações máximas, entre as quais assegurar o direito social à moradia. [16] Como não está isolado em nosso Estado Federal, haverá de observar os princípios e normas condicionantes dessa atuação.