Do Crédito de Imposto Sobre Serviços em favor do ente onde está localizado o estabelecimento prestador de serviços.
A questão acerca do critério a ser utilizado para identificar o município credor do Imposto Sobre Serviços, está claramente regulada pela regra-matriz do referido tributo (Lei Complementar 116/03) e ainda pelo Código Tributário Municipal (Lei 387/09), lei esta criada sob a égide da competência constitucional conferida aos entes federativos municipais.
Estabelece a Lei Complementar 116/03, em seu art. 3º que, regra geral, o ISS será devido no local onde está estabelecido o prestador. Senão vejamos o referido dispositivo:
O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local...” (grifo nosso).
Assim, fixa a regra em destaque que só serão aplicados outros critérios de delimitação do sujeito ativo, ou seja, só serão utilizados critérios excepcionais, quando ocorrer as hipóteses previstas em seus incisos.
Outro ponto a ser considerado é que a Jurisprudência pátria tem acertadamente apontado para o reconhecimento dos critérios estabelecidos na LC 116/03.
A controvérsia do tema foi identificado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Ministra Eliana Calmon, que trouxe o debate ao o regime do art. 543-C do CPC (multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito).
Por haver a re-incidência do tema por meio de recurso especial, a Primeira Seção apreciou o REsp 1.117.121/SP, como representativo da controvérsia e decidiu da forma que transcrevemos abaixo, sendo que a publicação se deu no Diário da Justiça de 29/10/2009, data esta que foi marco na interpretação da questão e repercutiu por todo o Judiciário do país:
EMENTA: TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS.
1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º) (grifo nosso).
2. Em se tratando de construção civil, diferentemente, antes ou depois da lei complementar, o imposto é devido no local da construção (art.12, letra "b" do DL 406/68 e art.3º, da LC 116/2003).
3. Mesmo estabeleça o contrato diversas etapas da obra de construção, muitas das quais realizadas fora da obra e em município diverso, onde esteja a sede da prestadora, considera-se a obra como uma universalidade, sem divisão das etapas de execução para efeito de recolhimento do ISS.
4. Discussão de honorários advocatícios prejudicada em razão da inversão dos ônus da sucumbência.
5. Recurso Especial conhecido e provido.
6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008.
(...)
“Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS (grifo nosso)”.
(...)
Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:
1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;
Assim, pelo que se depreende da decisão acima, frise-se, realizada sob o regime de eficácia vinculativa do art. 543-C do CPC, o ISS é devido ao município do local do estabelecimento prestador de serviço, conforme estabelecido na LC 116/03, salvo as exceções nela contidas.
A referida decisão colocou uma “pá de cal” sobre o assunto, sendo que a partir daí tem pautado as demais decisões análogas pelos tribunais do país. A título de exemplo:
TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. LOCAL DA SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.117.121/SP, DJE DE 29/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. VERIFICAÇÃO, NO CASO, DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. REVOLVIMENTO DE ASPECTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (AgRg 1.272.811, Rel Min. Teori Zavascki, DJe 30/05/2011).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL (FILIAL).
1. A alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 12, "a", do Decreto-Lei n. 406/68, entendia que a competência tributária para cobrança do ISS era da municipalidade onde o serviço era prestado.
3. Com o advento da Lei Complementar n. 116/2003, a competência passou a ser o local do estabelecimento prestador do serviço, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica (arts. 3º e 4º).
4. Precedentes: REsp 1.195.844/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1.3.2011, DJe 15.3.2011; REsp 1.160.253/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10.8.2010, DJe 19.8.2010; REsp 1.139.903/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 17.8.2010; REsp 1.175.980/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, DJe 10.3.2010; REsp 1.117.121/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.10.2009, DJe 29.10.2009; AgRg no Ag 903.224/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11.12.2007, DJ 7.2.2008, p. 307. Recurso especial conhecido em parte e improvido (Resp 1.245.310, Rel Min Humberto Martins, DJe 25/05/2011).
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL.
1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.
2. Ocorre que, no presente caso, o Tribunal a quo, em seu voto revisor, considerou que os serviços de informática foram prestados na sede da instituição financeira, localizada em Brasília, sendo disponibilizados técnicos residentes para a manutenção da solução durante o período, caracterizando uma unidade econômica ou profissional no âmbito do Distrito Federal, o que legitima esse ente estatal para a cobrança o ISS.
3. Para infirmar o acórdão recorrido, neste ponto, faz-se
necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1.195.844/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 1.3.2011, DJe 15.3.2011.)
"PROCESSUAL CIVIL. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CABIMENTO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. ISS. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.
1. O recorrente deixou de combater o fundamento do acórdão que alega, em se tratando de lei de efeitos concretos, ser desnecessária a produção de provas para o cabimento do mandado de segurança preventivo, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial. Incidência da Súmula 283/STF.
2. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do art. 12 do DL 406/68, era do local da prestação do serviço, o que foi alterado pelo art. 3º da LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço.
3. Na espécie, embora o Tribunal a quo tenha referendado a tese segundo a qual o ente tributante é aquele onde o serviço é prestado, o resultado da demanda não se alterará, caso se considere como critério delimitador da competência o local da sede do prestador do serviço. Isso porque, consoante registrado na origem, as afiliadas do sindicato impetrante prestam serviços em suas respectivas sedes.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido"
(REsp 1.139.903/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.8.2010, DJe 17.8.2010.).
Assim sendo, é VASTA a jurisprudência que aponta para o local do estabelecimento prestador como o competente para cobrar o ISS e não o do local da prestação de serviços.
Cumpre ainda lembrar que não se deve confundir os conceitos de local do “estabelecimento prestador” local “da prestação”.
Para que seja considerado um “estabelecimento prestador” o local deve possuir uma unidade econômica ou profissional do prestador de serviços (não necessariamente a sede ou domicílio prestador), conforme dispõe o art. 4º da LC 116/03:
Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.
Em conclusão, pelo exposto acima, temos que:
a) A regra geral utilizada pela LC 116/03, em pleno vigor e de acordo com STJ, estabelece o local do estabelecimento prestador como competente para cobrar o ISS (sujeito ativo da obrigação) e não o local da prestação dos serviços;
b) É considerado estabelecimento prestador para cobrar o ISS nos casos onde o sujeito passivo detenha uma unidade econômica (filial, sede, sucursal) prestadora de serviços.