INAPLICABILIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE PARA ATIVIDADES DE RISCO
ANDRÉ LUIZ LAURO[*]
LINHAS GERAIS - CONCEITO E PREVISÃO LEGAL
O trabalho intermitente é o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços ocorre mediante subordinação jurídica e de forma não contínua, com alternância de períodos de prestação laborativa e de inatividade, variável em horas, dias ou meses, conforme estabelece o art. 443, § 3º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista.
Excetuada a categoria dos aeronautas, que estão sujeitos a regulamento próprio, o trabalho intermitente foi inserido indistintamente a todas as demais categorias profissionais.
Aloysio Correa da Veiga corrobora o conceito legal ao defender que o trabalho intermitente é caracterizado “pela alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade exercida pelo empregado e o fim social perseguido pelo empregador”.
Ao que parece, a intenção legal foi incorporar ao ordenamento jurídico e dar proteção legal à prática laborativa conhecida como “bico”, em razão da necessidade variável (aumento sazonal de demanda) de diversas atividades empresariais.
Apesar de o art. 237, “d”, da CLT prever, mesmo antes da reforma, serviço de “natureza intermitente”, apenas com a reforma trabalhista é que a legislação nacional regulamentou minimamente o tema, conforme artigos 443, § 3º, e 452-A, ambos da CLT.
O art. 452-A da CLT estabelece os requisitos formais dessa espécie contratual, ou seja, os elementos jurídicos-formais, nos quais se insere a obrigatoriedade de celebração por escrito e respeito ao valor horário do salário mínimo ou o valor-hora recebido pelos demais empregados que desempenhem a mesma atividade, mesmo que não intermitente.
O pagamento da prestação de serviços abrange a remuneração, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado e adicionais legais.
Além disso, os períodos de inatividade não são considerados tempo à disposição e tampouco haverá remuneração do trabalhador. Para os períodos de inatividade, a lei franqueia a prestação de serviços a outros tomadores, cuja natureza da atividade pode ser idêntica ou diversa.
Conforme doutrina abalizada de Maurício Godinho Delgado, a previsão legal rompe com dois elementos centrais do Direito do Trabalho, que é a noção de duração do trabalho (tempo à disposição) e de salário.
Em que pese parte massiva da doutrina tecer severas críticas sobre a novel modalidade contratual, especialmente em razão de diversas lacunas deixadas pelo regulamento sobre o tema, como a inexistência de previsão de jornada semanal mínima, por exemplo, que existe em outros países e gera garantia mínima de renda ao trabalhador, é necessário registrar que refoge ao objetivo deste estudo o exame de aplicabilidade ou constitucionalidade da espécie contratual em exame.
Dessa forma, o estudo parte da presunção de constitucionalidade do contrato intermitente e examina a sua abrangência, ou seja, investiga a aplicabilidade ou não do contrato intermitente para atividades de risco, considerando a abertura deixada pelo próprio legislador, que excluiu uma profissão de risco (aeronautas) do contrato intermitente.
TEORIA GERAL DO RISCO
Em que pese o tema não se referir especificamente a responsabilidade civil, revela-se necessária uma rápida e superficial digressão sobre suas diretrizes, a fim de que haja uma orientação do conceito de risco.
A responsabilidade civil subjetiva demanda a existência de dano suportado pela vítima, conduta (ação ou omissão) do agente, nexo de causalidade entre a conduta e o dano e a culpabilidade do agressor (dolo ou culpa).
Na responsabilidade civil objetiva há a exclusão do elemento de culpabilidade (culpa ou dolo) para a caracterização da responsabilidade, ou seja, a obrigação de reparar o dano subsiste “independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desempenhada pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para o direito de outrem” (sem destaque no original), consoante estabelece o art. 927, parágrafo único, do Código Civil.
Cabe notar que não se pode aferir o termo “risco” com o conceito ou significado geral ou coloquialmente utilizado, mas deve ser aferida a sua abrangência jurídica, pois, caso contrário, estar-se-ia desvirtuando a previsão legal, pois a simples existência da vida gera riscos.
Desta forma, várias teorias surgem para explicar e esclarecer a abrangência legal do “risco”, como o risco proveito, risco criado, risco profissional, risco excepcional e o risco integral.
Para Sebastião Geraldo de Oliveira, “aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos causados” (risco proveito); no caso do risco criado, a responsabilidade é devida por quem criou o risco; já o risco profissional, está ligado à atividade profissional desempenhada pela vítima e diretamente ligada ao acidente; o risco excepcional é caracterizado pela existência de risco acentuado ou excepcional/excessivo; por fim, o risco integral é modalidade extrema de responsabilidade e considera apenas o dano sofrido, sem hipóteses de exclusão de responsabilidade, como a culpa exclusiva da vítima, por exemplo.
Com efeito, o estudo sobre o tema revela que o exame da aplicabilidade ou não do contrato intermitente para atividades de risco deve ficar limitado ao risco profissional e ao risco excepcional/excessivo, sob pena de se fazer letra morta a espécie contratual ora analisada, já que facilmente se poderia enquadrar diversas atividades sem risco acentuado de acidentes nas hipóteses de risco proveito, risco criado e risco integral.
EXCLUSÃO DOS AERONAUTAS DO CONTRATO INTERMITENTE
Conforme registrado no início deste estudo, a categoria dos aeronautas foi a única formalmente excluída do contrato intermitente, sob a justificativa de que os profissionais estão sujeito a regulamento próprio.
Não se pode descurar que tal exceção correu de forte mobilização da categoria, que durante a tramitação da Reforma Trabalhista no Congresso Nacional realizou gestões suficientes a convencer o legislador, inclusive com paralisações dos trabalhadores.
O Comandante Marcelo Ceriotti, Diretor de Relações Internacionais do Sindicato Nacional dos Aeronautas, confirma que a proteção da categoria com a exclusão do trabalho intermitente decorreu de um forte trabalho de convencimento realizado durante o processo legislativo.
Cabe registrar que o Sindicato Nacional dos Aeronautas realiza um trabalho de destaque e serve de exemplo às demais categorias, pois possui cerca de 85% de adesão (sindicalização) de toda a categoria.
Ainda que decorrente de pressão social, a iniciativa legal de excluir tais profissionais é louvável, já que estão sujeitos a elevado número de regramento (procedimentos e condutas), especialmente para evitar a fadiga que prejudica a atenção de pilotos e comissários, cujos erros podem gerar reflexos catastróficos.
Atualmente o exercício da profissão de tripulantes de aeronaves é regulada pela Lei n. 13.475/2017 e o gerenciamento do risco de fadiga é tratado pelo RBAC n. 117 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC). A referida lei, além de outras proteções, proíbe a terceirização do trabalho dos aeronautas, cuja contratação deve ser feita diretamente com o operador da aeronave (art. 20 da Lei n. 13.475/2017).
O Comandante Ceriotti justifica que a profissão dos aeronautas possui como principal característica a “atenção desperta”, de forma que a contratação intermitente poderia influenciar na segurança do voo, pois a pilotagem de um avião de alta complexidade, com uma aeronave de propulsão a jato, em períodos intermitentes, comprometeria os procedimentos e rotinas que devem ser realizados pelo piloto, especialmente aqueles que não dependem de “check-list”, ou seja, devem ser executados de forma automática (“de memória”).
Além disso, no campo da instrução de voo (aulas de voo/formação de pilotos), o Brasil possui índices alarmantes de acidentes, que não decorrem especificamente de falta de manutenção de aeronaves, mas de falta de cuidado (erro humano) durante a instrução, geralmente porque o instrutor de possui outras ocupações profissionais para arcar com suas despesas mensais e muitas vezes ministra aula prática “quando é chamado”.
É evidente que todo contexto que possa influenciar na segurança de voo e, com isso, gerar riscos de acidentes deve ser evitado, conforme ocorre com o trabalho intermitente, já que influencia na atenção exigida do profissional, que muitas vezes, especialmente pelo contorno legal sobre o tema, não sabe quando será convocado novamente ou se isso ocorrerá.
Assim, considerando inclusive a inserção da profissão dos aeronautas na situação de risco profissional e risco excepcional, a exclusão dos aeronautas do contrato intermitente foi uma escolha inteligente do legislador.
Contudo, ao que parece, outras profissões necessitam da mesma proteção.
PROTEÇÃO LEGAL CONTRA OS RISCOS INERENTES AO TRABALHO E A EXCLUSÃO DE OUTROS PROFISSIONAIS DO CONTRATO INTERMITENTE
O exame do texto constitucional revela que a redução dos riscos inerentes ao trabalho é um direito do trabalhador e deve ser promovido através de normas de saúde, higiene e segurança, conforme art. 7º, XXII, da Constituição Federal.
Além de se tratar de norma cogente, ou seja, de observância obrigatória, o texto constitucional tem força condicionante de interpretação legal, de forma que toda e qualquer norma infraconstitucional deve ser lida e interpretada à luz da constituição (diálogo das fontes e filtragem constitucional).
No âmbito internacional, o art. 7º, ii, “b”, do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, reconhece o direito a condições justas e favoráveis de trabalho, inclusive que essas condições de trabalho sejam decentes, o que impõe a garantia de segurança no trabalho, ou seja, eliminação do elemento “risco”.
A convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho – OIT possui a mesma diretriz de promoção de segurança e de eliminação de risco labor-ambientais.
O art. 157 da CLT e o art. 19, § 1º, da Lei n. 8.213/91 possuem idêntica proteção do trabalhador, no campo da promoção de proteção e segurança.
Assim, seja pelo controle de constitucionalidade, seja pelo controle de convencionalidade ou ainda aplicação de outros dispositivos legais de proteção, a previsão de inaplicabilidade do contrato intermitente para os aeronautas (“exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”) desperta inevitáveis questões, quais sejam: se a nominação dos aeronautas seria meramente exemplificativa, podendo se excluir igualmente outras atividades de risco? Ou se toda profissão regida por legislação própria também estaria excluída?
Em brilhante estudo sobre contrato intermitente, a Procuradora do Trabalho Cirlene Luiza Zimmermann destaca a existência de diversas profissões que, assim como os aeronautas, possuem regulamento legal:
inúmeras outras profissões possuem regulamentações específicas, como é o caso dos petroleiros (Lei nº 5.811/72); dos aquaviários (Lei nº 9.537/98), em especial dos marítimos (Convenção nº 185 da OIT, promulgada pelo Decreto nº 8.605/2015; Convenção nº 186 da OIT – MLC 2006 – ainda em processo de ratificação); dos empregados de minas e subsolos (art. 293 e seguintes da CLT); dos portuários (Lei nº 12.815/2013 e 9.719/1998); dos ferroviários (art. 236 e seguintes da CLT); dos motoristas profissionais (art. 235-A da CLT e seguintes); dos médicos (Lei nº 12.842/2013, 3.999/1961 e 6.932/1981); dos enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem (Lei nº 7.498/86); dos assistentes sociais (Lei nº 8.662/1993); dos contadores (Decreto-Lei nº 9.295/46); dos bombeiros civis (Lei nº 11.901/2009); dos professores (art. 317 e seguintes da CLT); dos advogados (Lei 8.906/94), entre outras.
Contudo, não parece que a proteção, ou melhor, a exclusão do contrato intermitente se aplica a toda e qualquer profissão que possua legislação própria, já que, indiscutivelmente, a verdadeira razão para a exclusão dos aeronautas foi a proteção da segurança e a eliminação de riscos de acidentes.
Assim, a compatibilização constitucional do art. 443, § 3º, da CLT, exige interpretação no sentido de que, além dos aeronautas, outros trabalhadores sujeitos a risco acentuado e/ou excepcional, em nome da preservação da segurança e da atenção desperta, também estão excluídos do contrato de trabalho intermitente, independentemente da existência de estatuto legal da categoria.
Isso porque, em diversas profissões a preocupação de ter ou não renda mínima decorrente de novos “chamados” para o trabalho intermitente, compromete a atenção do trabalhador e potencializa os riscos de acidente. Além da falta de rotina pela repetição das atividades e da observância constante das regras de segurança igualmente maximiza os riscos de acidentes.
É o caso, por exemplo, de motoristas de ônibus, operadores de serra, eletricistas, empregados de minas e subsolo, além e diversas outras atividades que sujeitam os trabalhadores a evidentes situações de riscos profissional acentual e/ou excepcional/excessivo.
Não pretende fazer letra morta da alteração legislativa que inseriu o contrato intermitente no ordenamento jurídico pátrio, ao revés, pois o estudo parte da presunção de constitucionalidade da figura contratual e examina a sua abrangência, considerando a abertura deixada pelo próprio legislador, que excluiu uma profissão de risco do contrato intermitente, cuja leitura deve ser feita à luz da constituição e das convenções internacionais sobre o tema.
Dessa forma, não se trata aqui de criação de critério de exclusão do contrato intermitente por meios não legislativos, o que de fato é vedado, conforme decidiu o Colendo TST no Processo n. TST-RR-10454-06.2018.5.03.0097, ao reformou o acórdão Regional (TRT da 3ª Região) que havia excluído grande rede de lojas do comércio varejista (Magazine Luíza) da novel previsão contratual. Trata-se de aplicação de previsões já existentes no ordenamento jurídico, inclusive do próprio contrato intermitente.
Assim, parece perfeitamente possível e razoável a interpretação no sentido de que, independentemente de futura e expressa alteração legislativa ou de norma coletiva de outras categorias, toda e qualquer profissão “de risco” está excluída da espécie contratual ora estudada.
O próprio ordenamento jurídico respalda este entendimento, de forma que a exclusão dos aeronautas não pode ser exaustiva e sim exemplificativa de que toda atividade de risco é incompatível com o contrato intermitente.
CONCLUSÃO
A inserção do contrato de trabalho intermitente no ordenamento jurídico brasileiro trouxe modernização para a forma de contratação de força de trabalho, especialmente em razão da variabilidade ou sazonalidade da necessidade de mão de obra e determinadas atividades.
Contudo, o regulamento legal peca em alguns aspectos, especialmente por omissão, já que deixa de tratar de questões importantes que não passaram ao largo em outros países que possuem a previsão contratual, como a previsão de jornada semanal mínima, por exemplo.
De qualquer forma, não se pode fugir da existência dessa espécie contratual, sendo necessário o exame dos reais contornos normativos e sua compatibilização constitucional, especialmente quanto ao ponto que exclui a profissão dos aeronautas do contrato intermitente e a abre a possibilidade de exclusão de outros profissionais igualmente sujeitos a situações de risco.
Dessa forma, após o exame detido da Constituição, tratados internacionais e legislação pátria, bem como da exceção prevista pelo próprio legislador, é possível concluir que, independentemente de futura e expressa alteração legislativa ou de norma coletiva de outras categorias, toda e qualquer profissão “de risco” também está excluída do contrato de trabalho intermitente.
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[*] ANDRÉ LUIZ LAURO é Analista Judiciário do TRT da 24ª Região (aprovado em 1º lugar no concurso de 2003), Diretor de Secretaria de Vara do Trabalho desde 2012, Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes e Especialista em Gestão Pública Judiciária pelo Centro Federal de Educação Tecnológica de Mato Grosso.