Há três fases da individualização da pena: cominação pela lei (previsão em abstrato; é a escala penal ou pena cominada); aplicação pelo juiz (na sentença penal condenatória) e execução pelo juiz (após o trânsito em julgado [01]).
A individualização da pena é preceito constitucional (CRFB 5º, 46) e o nosso sistema de aplicação de pena, de acordo com o CP 68, é o trifásico, na forma do pensamento de Nelson Hungria, pelo qual, para cada uma das três fases que o juiz deve percorrer para fixar ou dosar a pena, há circunstâncias próprias, específicas. Não pode o juiz considerar uma circunstância própria da segunda fase na primeira e daí por diante, assim como não pode considerar a mesma circunstância em mais de uma fase, nem levar em consideração uma elementar do tipo ou uma qualificadora [02].
Assim, são três as fases de fixação da pena pelo juiz:
1ª) circunstâncias judiciais - CP, 59: há a fixação da pena-base;
2ª) circunstâncias legais genéricas, que podem ser: agravantes (art. 61/62 do CP, rol exaustivo) e atenuantes (art. 65/66 do CP, rol exemplificativo): há a fixação da pena provisória;
3ª) causas especiais de aumento ou de diminuição ou circunstâncias legais específicas (majorante e atenuante específicas, que são diferentes das qualificadoras): há a fixação da pena privativa definitiva.
Nas duas primeiras fases, as duas características fundamentais e distintas da restante são: não há quantum definido pela lei e o juiz deve, pelo menos, ater-se aos limites máximo e mínimo da escala penal (cf. súmula 231/STJ).
Já na terceira fase, há quantum definido na lei para o aumento ou a diminuição da pena e os limites da escala penal podem ser ultrapassados (tanto mínimo quanto máximo). Não há um artigo que concentre essas circunstâncias especiais, como ocorre com as outras circunstâncias, pois estão em artigos esparsos tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do CP: exs. Art. 14, § único, 28, § 2º, 70, 71 § único, 21, 26 § único, 16, 29 § 1º e 155 § 1◦.
De forma esquemática, podemos apontar os seguintes passos para a fixação da pena:
1. Verificar se há qualificadora (crime simples x crime qualificado), uma vez que, por alterar a própria escala penal, não pode ser considerada em nenhuma das três fases [03]. Exceção: a segunda qualificadora será considerada na 2ª fase (se houver previsão expressa) ou na 1ª fase (nas circunstâncias judiciais denominadas circunstâncias) [04];
2. Para a fixação da pena-base, sempre se parte do mínimo estabelecido na escala penal [05], procurando considerar sempre as circunstâncias judiciais (são oito). Ao final, aplica-se a pena-base. Como será dito, a doutrina, apesar de não haver definição pelo legislador, aponta que a pena média (aquela que é o resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a máxima) é o limite para o aumento na primeira fase, se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais. Se forem favoráveis, não haverá alteração da pena mínima, já que o limite mínimo, na primeira fase, não pode ser ultrapassado. Verificar que para cada circunstância desfavorável, como será exposto abaixo, por serem oito no total e não haver regra de prepoderância entre elas, deverá o juiz aumetar a pena mínima em 1/8;
3. Para a fixação da pena provisória, levar em consideração apenas as circunstâncias presentes. Apesar de não haver definição legal, o limite apontado pela doutrina, como será visto, para cada circunstância, é de 1/5 a 1/3, de modo que a circunstância legal não tenha um peso maior do que a causa especial. Verificar neste momento se há concurso de circunstâncias, no que a fração da preponderante, que será vista abaixo, deve ser superior;
4. Na terceira fase, podem-se efetuar tantas operações quantas forem as causas de aumento ou diminuição. Ex: com uma causa de aumento e uma de diminuição, haverá duas operações: uma para aumentar e outra para diminuir.
Questão tormentosa, pois, está em saber, apesar de não haver definição na lei, quanto o juiz deve aumentar ou diminuir a pena nas duas primeiras fases e quantas operações matemáticas deve realizar.
E mais: havendo conflito de circunstâncias, quais são os critérios que devem ser levados em consideração.
Já adiantamos que, para a fixação da pena-base, o juiz deve levar em consideração as circunstâncias judiciais (presentes no art. 59 do CP). É absolutamente tranqüilo na jurisprudência que os limites da pena cominada (escala penal) não podem ser ultrapassados, o que somente pode ocorrer na terceira fase de fixação da pena. A pena-base não pode ser fixada além do máximo, nem aquém do mínimo, ainda que neste caso favoreça o réu, pois o art. 59, inc. II, do Código alude a "dentro dos limites previstos". Ocorre que, além dessas limitações, expressamente mencionadas na lei, a doutrina, como referido, propugna por outra limitação: a pena-base não pode ser superior à pena-média (resultado da divisão por dois da soma da pena mínima com a pena máxima).
Ora, se existem duas fases na aplicação da pena, que não admitem a superação dos limites abstratos, pressupõe-se que o legislador reservou a primeira metade para o cálculo da pena-base e a segunda para a incidência das circunstâncias agravantes porventura existentes no caso concreto. [...] Observe-se que o legislador, ao fazer a opção pol~itica no dimensionamento do grau de censurabilidade de um ilícito, fixando a pena abstrata, presume que a tal montante máximo somente poderá chegar o juiz , quando constatar que as circunstâncias judiciais são negativas (1ª fase) e que existem várias agravantes genéricas (2ª fase) [06].
Dessa forma não há menor possibilidade de fixação de pena-base próxima do grau máximo. Somente com muita culpabilidade e com todas as circunstâncias do art. 59 militando contra o condenado é que deverá o juiz fixar pena-base bastante próxima do grau médio.
Por uma razão muito simples: esta é apenas a primeira fase da fixação da pena, somente se podendo admitir penas próximas ou iguais ao grau máximo, após a conclusão das três fases, com a consideração das circunstâncias legais e das causas de aumento e de diminuição da pena [07].
Em que pese a imprevisão legislativa e a alegação de resultante impossibilidade de uso, nossa opinião é de que o termo médio desempenha ótima função como critério de contenção dos excessos e que pode e deve continuar sendo adotado.
Melhor lançar-se mão de categoria jurídica abandonada pelo legislador do que simplesmente se deixar ao juiz a tarefa de estabelecer a pena-base sem referenciais objetivos que permitam o controle pelas partes, na quantidade que considerar a mais ´prudente´, conhecidas as dificuldades para saber-se, enfim, o que é prudência ou quem é ou pode ser um homem prudente [08].
[...] se, contudo, o conjunto for desfavorável, deve aproximar-se do termo médio [09].
Assim, considerando o limite mínimo da pena cominada e o limite máximo, que corresponde à pena-média, o juiz deve sopesar as circunstâncias judiciais.
Mas resta saber, quando for o caso, quanto aumentar a pena e quantas operações matemáticas devem ser realizadas.
Alguns autores, quando aprofundam o assunto, defendem critérios para poder fixar a pena-base.
SHECAIRA e CORRÊA JÚNIOR [10] dizem que há circunstâncias judiciais preponderantes, aplicando-se a regra, por analogia, do disposto no art. 67 do CP, que está voltado para o concurso de circunstâncias legais (segunda fase). Apontam CAPEZ e BONFIM [11] como possuindo um peso maior aquelas de caráter subjetivo (personalidade, motivo e antecedentes) apontadas no art. 67, seguidas pelas demais circunstâncias subjetivas (culpabilidade e conduta social) e, por fim, pelas objetivas (conseqüências do crime e comportamento da vítima). Em geral, diz-se que as circunstâncias subjetivas previstas no art. 67 preponderam sobre as circunstâncias subjetivas não apontadas e estas, por sua vez, preponderam sobre as circunstâncias objetivas. Quando não há preponderância (circunstâncias do mesmo peso), uma circunstância compensa a outra. Por meio da regra de preponderância é que se estabelece se o conjunto de circunstâncias é favorável ou desfavorável, de modo que a consideração dessas circunstâncias em seu conjunto [12] implica apenas uma operação matemática [13].
Já outros autores não estabelecem como critério a regra, aplicada por analogia, do art. 67 do CP. Dizem que a preponderância não está nas circunstâncias subjetivas apontadas no referido dispositivo, mas sim na circunstância da culpabilidade [14], sendo as demais circunstâncias judiciais apenas critérios pelos quais se analisa a primeira. Será tão mais reprovável a conduta quanto forem negativas as demais circunstâncias judiciais. Daí haver sido afirmado que dificilmente haverá colidência entre a culpabilidade e as outras circunstâncias [15]. Em geral, apontam-se três patamares: todas as circunstâncias favoráveis (pena mínima); todas as circunstâncias desfavoráveis (pena média); e parte favorável e parte desfavorável (a culpabilidade, como circunstância, não é favorável, mas também não é totalmente desfavorável, o que acarretaria a elevação da pena a um nível entre o mínimo e a pena média) [16].
Apesar de criticada por parte da doutrina [17], a tentativa de sistematizar o estudo da majoração da pena na primeira fase possui a virtude de conferir critérios objetivos que permitam que o juiz faça a dosimetria da pena, sem engessar sua atividade, mas tão somente evitando que o quanto da elevação da pena dependa, em grande parte, do maior ou menor rigor do juiz, à luz de critérios exclusivamente personalíssimos. Há casos, e não são poucos, em que, mesmo fundamentado, o juiz não explicita por que aumentou a pena em um ano em vez de seis meses, o que faz com que, no mais das vezes, a sentença não seja anulada e, quando reduzida pelo Tribunal, seja apenas substituído o subjetivismo. Sejamos claros: dizer que o juiz deve considerar os fins de prevenção geral e especial que, no caso concreto, façam-se necessários, observando a culpabilidade como limite de avaliação das circunstâncias judiciais é absolutamente insuficiente para fundamentar o ato a ponto de permitir o controle no Estado Democrático de Direito.
Não se pretende a adoção de processos aritméticos rígidos para a fixação da pena-base, mas sim o estabelecimento de critérios objetivos que possibilitem o juiz fundamentar a sentença, inclusive quanto ao aumento da pena, ao mesmo tempo sem deixar de perceber a medida da culpabilidade.
Em primeiro lugar, deve-se afastar a existência de circunstâncias previamente consideradas preponderantes e deixar de aplicar analogicamente o art. 67 do CP. A uma porque a omissão legislativa, no caso, é eloqüente; silenciou propositadamente o legislador acerca do concurso de circunstâncias judiciais, ao contrário do que fez em relação às circunstâncias legais. A duas porque aplicar a analogia pode implicar prejuízo para o réu, o que é defeso em direito penal, na medida em que uma circunstância extremamente relevante no caso pode ser anulada por outra que não seja tão importante no caso, tão somente por esta ser considerada preponderante pela lei; repare-se que, no particular, confere-se maior discricionariedade ao juiz. A três porque o art. 67 alude, inclusive, à reincidência, que é própria da segunda fase, sendo circunstância inconfundível com os antecedentes.
Em segundo lugar, dizer que a culpabilidade é a grande circunstância judicial, sendo as demais meros critérios (com um mesmo peso) para avaliar a sua medida também não resolve o problema da falta de fundamentação quando o juiz se deparar, como ocorre muitas vezes, com parte das circunstâncias favorável e parte desfavorável e do subjetivismo excessivo que uma consideração desse tipo pode implicar.
Em suma: já há um considerável subjetivismo nas circunstâncias judiciais: o que, por exemplo, na personalidade do agente ou na sua conduta social pode ser levado contra ou a seu favor. Não necessita o sistema de fixação da pena de mais indeterminaç㺠O que se requer é segurança jurídica, sem descuidar das particularidades do caso concreto, em vista das finalidades da pena.
Mário Helton JORGE [18], Juiz no Estado do Paraná, é quem melhor resolve a questão, sustentando que, não existindo preponderância legal entre as circunstâncias judiciais [19], cada circunstância pode elevar a pena mínima em até 1/8 da variação prevista no tipo penal. Acrescentaria apenas que a variação não é do tipo penal (mínimo e máximo da pena cominada), mas sim a variação entre o mínimo e a pena-média, que, como se viu, é o máximo a que se pode chegar na primeira fase.
Assim, por exemplo, no crime de lesão corporal seguida de morte (CP, art. 129, parágrafo 3º), a escala penal é de quatro a doze anos, o que faz com que a pena-média seja de oito anos. A pena-base, portanto, pode ficar entre quatro e oito anos, que, no caso, é a elevação ao dobro da pena mínima. A diferença entre os limites é de quatro anos. O que significa dizer que quatro divididos por oito (o número de circunstâncias judiciais) corresponde a seis meses, ou seja, o máximo do quanto a pena pode ser elevada em razão de cada circunstância judicial. Se não houver a indicação nos autos de alguma circunstância judicial ou for ela positiva, o que dá no mesmo, não haverá a elevação.
Observa-se, desse modo, a advertência de FERREIRA:
Não se pode perder de vista, todavia, que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deverá esclarecer a quantidade de pena que utilizou em relação a esta ou aquela circunstância. Não basta dizer genericamente que levando em consideração tais e tais circunstâncias fixou a pena-base em tanto.
[...] Tal providência se faz necessária não só para obedecer ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, mas, sobretudo, para demonstrar ao réu e ao Tribunal, no caso de reapreciação da matéria, qual a exata quantidade de pena atribuída a cada circunstância. [20]
Menos complexo é o problema do quanto do aumento e da diminuição da pena e do concurso de circunstâncias na segunda fase.
Sustenta BOSCHI a necessidade de se definir em doutrina critérios para a majoração ou a diminuição da pena na segunda fase, alinhando-se à posição assumida acima, apesar de não determinado pela lei.
Com a devida vênia, não podemos concordar com os enunciados desses eminentes penalistas [Zaffaroni e Pierangelli e Alberto Silva Franco], a começar pela absoluta imprecisão dos conceitos livre arbítrio ou prudência judicial. Aceitar que a pena possa ser imposta com base na prudência, sem que se possa determiná-la objetivamente, implica aceitar o risco de intervenção estatal ilimitada na esfera dos direitos do cidadão e ao mesmo tempo em criai espaço para que, na sentença, o magistrado julgue ao sabor das circunstâncias do momento. Dizendo de outro modo, é oportunidade para que o juiz projete, no decisum, seus tumultos interiores, como afirmou, em passagem célebre, o grande Roberto Lyra. [21]
Parte dos autores que aprofundam o tema indica que as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) não podem possuir um peso maior do que as causas de aumento e de diminuição da pena, pelo que a pena "não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto" [22].
Outra parte da doutrina [23] defende que se pode considerar por analogia a quantidade de pena prevista no Código Eleitoral, art. 285, no Código Penal Militar, art. 73, e no Código Penal de 1969, segundo os quais o aumento ou a diminuição, no caso de não prever a lei o quanto específico, é 1/5 a 1/3 da pena-base.
Com efeito, na hipótese de concurso de circunstâncias legais, essa é a forma que se concebe para poder conciliar a definição do quanto acima especificado com a regra da preponderância (terá a maior fração de aumento ou de diminuição a circunstância preponderante; nunca a fração de uma circunstância mais importante poderá ser menor) [24].
Quanto ao concurso de circunstâncias legais, pois, aqui sim, ao contrário do que ocorria com a primeira fase, há circunstâncias previamente consideradas pela lei como preponderantes, a teor do art. 67 do CP (motivos, personalidade e reincidência), que observa o princípio da culpabilidade [25].
Porém, apesar de não mencionada pela lei, como circunstância subjetiva por excelência, vem a menoridade, apontada como absolutamente preponderante [26].
Para SHECAIRA e CORRÊA JÚNIOR [27] a ordem de importância é a menoridade, a reincidência, circunstâncias subjetivas (aquelas que se referem ao agente, ou seja, que decorrem dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência) e objetivas (relativas à natureza, espécie, meios, ao objeto, ao lugar, à modalidade e à forma de execução).
GALVÃO [28], dessa forma, aponta para determinados critérios na aplicação da regra de preponderância: as circunstâncias subjetivas previstas no art. 67 preponderam sobre as circunstâncias subjetivas não apontadas e estas, por sua vez, preponderam sobre as circunstâncias objetivas; quando não há preponderância (circunstâncias do mesmo peso), uma circunstância compensa a outra; no confronto de duas circunstâncias preponderantes, também há compensação, exceto se se tratar, como dito, da circunstância da menoridade; entre uma circunstância preponderante e uma não, prevalece o sinal da preponderante. Portanto, circunstâncias de igual peso se compensam [29].
Se não houver a compensação, as circunstâncias agravantes e atenuantes, nas frações referidas, incidirão, como dito, sobre a pena-base [30].
Quanto à ordem de incidência, recomenda-se que, quando não houver compensação, em que pese a literalidade do art. 68 do CP, o exame das agravantes preceda ao exame das atenuantes, pois se a pena-base ficou no mínimo, fazer incidir a atenuante significa não realizar nenhuma operação, já que, como visto e será adiante esmiuçado, a pena mínima não pode ser ultrapassada [31].
Por fim, no que tange à redução da pena provisória aquém do mínimo legal, tem-se observado uma elevação dos defensores da sua possibilidade [32], com base fundamentalmente no termo "sempre" contido no art. 65 do CP. Entretanto, doutrina majoritária é contra [33]. Na jurisprudência, além da súmula n. 231/STJ, há precedente, no mesmo sentido, do STF [34], pela impossibilidade da referida redução. É que não pode o juiz aplicar pena não cominada, sob pena de violar o princípio da individualização da pena, no primeiro momento, que é legislativo [35], além do que o argumento com base na expressão sempre deveria, se procedente, ser aplicado às circunstâncias agravantes, o que levaria à possibilidade também de elevação da pena máxima na segunda fase [36].
Resta saber quanto à possibilidade de conflito na terceira fase de fixação da pena e à ordem de incidência das causas especiais de aumento e de diminuição da pena, o que será visto oportunamente.
Em resumo, várias situações de conflito podem existir.
1. Se o conflito é de circunstâncias de fases distintas, isto é, uma mesma circunstância que possa em tese ser considerada em mais de uma fase – ex.: maus antecedentes e reincidência pelo mesmo fato, a fase a ser considerada é sempre a posterior, devido ao critério da especialidade (a fase posterior é sempre mais específica que a anterior). Ex: CP, art. 65, III, a, c/c art. 121, § 1° - em casos assim, aplica-se a causa de diminuição presente no tipo (na 3ª fase) [37].
2. Se a mesma circunstância pode servir em tese como causa especial de aumento e qualificadora, como foi dito, prevalece a sua consideração como qualificadora, pois esta antecede à própria primeira fase. A qualificadora somente pode ser considerada em alguma das fases se estiver em duplicidade [38]. Exemplo de qualificadora: CP art. 121, §2° - por conta das circunstâncias deste parágrafo, cria-se uma nova escala penal, e não apenas um quantum de aumento ou diminuição.
3. O conflito, ademais, pode ser, na segunda fase, entre circunstâncias legais, quando uma circunstância for favorável e a outra, desfavorável. Nesse caso, qual deve possuir um peso maior? Hipóteses de conflito de circunstâncias da mesma fase:
3.1 Conflito entre circunstâncias legais ― CP 67. Em primeiro plano, preponderam as de caráter subjetivo expressamente previstas no CP 67: motivos, personalidade e reincidência, sendo que a jurisprudência aponta a menoridade como de preponderância absoluta, ou seja, circuntância superpreponderante (ou seja: preponderam sobre os motivos, a personalidade e a reincidência). Entre as circunstâncias preponderantes, exceto a menoridade, uma anula a outra. Em segundo plano, estão as circunstâncias subjetivas não previstas no CP 67, como a confissão, que diz respeito à personalidade do agente. Estas preponderam sobre as objetivas (por exemplo: meio que dificultou a defesa do ofendido), mas possuem um peso menor que as subjetivas expressas no CP 67. As subjetivas não previstas no CP 67 se anulam, o mesmo ocorrendo com as objetivas.